Le référé-liberté, pouvant être enclenché lorsque l'atteinte provient de l'usage d'un des pouvoirs classiques de l'administration, la complète remarquablement et est à l'origine de l'immixtion des libertés fondamentales dans le contentieux administratif. La mise en place d'un tel système trouve sa justification dans une société toujours plus soucieuse et plus protectrice des droits et libertés de l'individu. Cependant, la loi de 2000 et par conséquent le législateur, n'a pas souhaité éclairer le juge administratif à leur propos.
Il revenait donc au Conseil d'Etat de définir par sa pratique, ce qui légitime la fondamentalité d'une liberté dans le cadre du référé-liberté, tâche ô combien importante, tant la conception que l'on se fait d'une liberté fondamentale a une conséquence immédiate sur une telle procédure dès lors le référé-liberté de ne peut être utilement enclenché qu'en cas d'atteinte à une telle liberté.
Ainsi, quelle conception de la fondamentalité d'une liberté, le Conseil d'Etat adopte-t-il dans le cadre du référé-liberté ?
[...] Le droit à l'emploi avancé dans l'arrêt Casanova de 2001 ne pouvait ainsi être invoqué directement par un requérant dans le cade du référé-liberté dès lors qu'il n'a d'effet qu'à l'égard de l'Etat. La deuxième exigence relativement stable, mise en exergue par Guillaume Glénard, est la nécessité d'une réelle mise en cause d'une liberté. La problématique du lien entre droits fondamentaux et libertés fondamentales relève de cette exigence, puisqu'un droit fondamental ne semble pouvoir faire l'objet d'un référé-liberté, que s'il conditionne le respect d'une liberté fondamentale. [...]
[...] La reconnaissance de la fondamentalité des libertés d'aller et venir (arrêt Hamani d'entreprendre (ordonnance de 2001 Montreuil Bellay en sont d'éclairantes illustrations. Là encore, le Conseil d'Etat par des jurisprudences floues et variables, pouvant prêter à de nombreuses interprétations, contribue au flou entourant la notion de liberté fondamentale. Cependant, l'interrogation autour du lien entre droits fondamentaux et libertés fondamentales, et la conception transversale du Conseil d'Etat qui mêle tant leurs conceptions matérielles que formelles, semblent trouver leur justification dans la nécessaire plasticité et le pragmatisme d'une jurisprudence naissante. [...]
[...] Louis Favoreu considère là encore que c'est bien la conception moderne des libertés fondamentales qui aurait été consacrée par le Conseil d'Etat dans le cadre du référé-liberté. Il en veut pour preuve notamment l'arrêt Commune de Vennelles dans lequel le Conseil attribue à la libre administration des collectivités territoriales le caractère d'une liberté fondamentale pouvant par conséquent faire l'objet d'un référé-liberté. Une telle reconnaissance, serait selon lui le signe de l'adoption par le Conseil d'Etat de la conception formelle des droits fondamentaux dès lors que c'est le caractère constitutionnel qui justifie la fondamentalité de la liberté mise en cause. [...]
[...] Il est par ailleurs incontestable que la quasi-majorité des libertés fondamentales reconnues par le Conseil d'Etat trouvent leur source dans le bloc de constitutionnalité. Néanmoins, une telle argumentation ne nous parait pas convaincante pour deux raisons majeures ; Que le conseil d'Etat ait puisé l'essentiel de ses libertés fondamentales dans le bloc de constitutionnalité ne signifie pas, en l'absence de position explicite, qu'il refuse par principe de les chercher dans des normes infra- constitutionnelles ou infra-conventionnelles. Par ailleurs, les conclusions de certains commissaires au gouvernement ainsi que certains arrêts peuvent au contraire laisser penser que le Conseil d'Etat a adopté une conception matérielle des libertés fondamentales. [...]
[...] Cependant, la loi de 2000 et par conséquent le législateur n'a pas souhaité éclairer le juge administratif à leur propos. Louis Favoreu s'était ainsi étonné qu'un large débat autour des libertés fondamentales et de ce qu'elles recouvrent n'ait pas précédé une loi qui les met pourtant au centre d'un dispositif novateur. L'absence totale de définition ou à tout le moins d'une quelconque explication, a semblé dès lors vouloir laisser au juge administratif une liberté quasi absolue dans la détermination de la fondamentalité d'une liberté. [...]
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