On constate une très grande diversité dans l'utilisation par les personnes publiques du contrat. Le recours au contrat permet donc de faire collaborer un nombre important de personnes à l'action de l'administration. Et cela apparaît d'autant plus nécessaire que les activités relevant de l'intérêt général se sont considérablement élevées.
Pour autant « le droit de la commande publique est lui-même jalonné de ce que l'on a coutume d'appeler les obligations de « mise en concurrence» des candidats, obligations qui ne sauraient se confondre avec le droit de la concurrence proprement dit ». Ainsi, si le droit de la commande publique apparaît comme nécessairement lié au respect des obligations de mise en concurrence, son champ d'application doit être distingué du droit de la concurrence stricto sensu.
En effet, le but poursuivi par ces deux droits éminemment intimes s'avère être fondamentalement différent, si ce n'est opposé et ce, par essence.
Toutefois, la logique de convergence impulsée par l'influence croissante du droit communautaire nous pousse à déterminer les singularités propres du droit de la commande publique.
Si le droit de la commande publique s'avère être un droit consacré à la poursuite de l'intérêt général, il demeure pénétré par le droit de la concurrence. Cependant, il est initialement distinct de la dimension répressive inhérente au droit de la concurrence malgré la tendance actuelle de logique commune.
[...] Le Rapport du Conseil État de 2008 intitulé Mode d'action publique et de production de normes énumère six domaines d'intervention du contrat public : l'exercice des compétences des collectivités publiques , l'organisation du Service Public , en droit fiscal notamment avec la charte du contribuable de septembre 2005 mentionnant les obligations du contribuable à l'égard de l'administration et qui dispose que l'on peut s'en prévaloir auprès de l'administration, les contrats en matière d'aménagement du territoire : les contrats entre collectivités dans le cadre du développement de l'intercommunalité, les contrats en matière éducative : contrat entre État et les établissements privés d'enseignement par exemple. Et enfin, les contrats en matière de relation internationale avec la coopération décentralisée. On constate donc une très grande diversité dans l'utilisation par les personnes publiques du contrat. Le recours au contrat permet donc de faire collaborer un nombre important de personnes à l'action de l'administration. Et cela apparait d'autant plus nécessaire que les activités relevant de l'intérêt général se sont considérablement élevées. [...]
[...] Corrélativement si l'utilisation du contrat résulte d'un changement du rôle de l'État, le contrat a transformé les méthodes de l'administration classique. Il existe une nouvelle gestion des intérêts collectifs. En outre, dans la mesure où le contrat est devenu un moyen d'action essentiel pour les personnes publiques, le droit communautaire a beaucoup influencé son régime juridique en particulier concernant les marchés publics. Ainsi, cette interpénétration entre la sphère privée et publique rejaillit sur la volonté de faire prévaloir ou non l'intérêt général sur les intérêts particuliers. [...]
[...] Toutefois, pouvoir qualifier le droit de la commande publique comme un droit de la concurrence semble difficile voire illusoire. En effet, alors que le droit de la concurrence vise la protection du marché, et donc présente un caractère répressif affirmé, la logique de la commande publique se situe dans une perspective de poursuite de l'intérêt général à travers des notions telles que le bon usage des deniers publics, le contrôle des collectivités locales, la transparence, etc. Traditionnellement considérées comme contradictoires, ces deux logiques semblent désormais con vergé vers le droit moderne de la commande publique, notamment sous l'influence croissante du droit communautaire. [...]
[...] Le pouvoir adjudicateur rencontre ainsi de nombreuses obligations en cette matière. De ce fait, le Conseil de la concurrence sanctionne les ententes en matière d'attribution des marchés publics .Cependant, il faut tout de même avoir un regard nuancé sur les liens entretenus par ces deux droits car s'ils tendent vers un net rapprochement, ils demeurent parfois opposés . En effet, le Conseil de la concurrence a émis de nombreux avis critiques sur différentes versions du Code des Marchés Publics et sur certaines de ces dispositions qui, au regard exclusif du droit de la commande publique apparaissent comme favorisant la transparence. [...]
[...] Le respect du droit de la concurrence constitue ainsi une condition nécessaire au respect de la légalité en matière de marchés publics. Mais la relation est aussi inverse : l'existence de procédure d'appel d'offres constitue également une condition suffisante de respect de la concurrence. Ainsi, concernant les interventions étatiques pour exécuter des obligations de service public, l'une des quatre conditions fixées par l'arrêt de la Cour de Justice des Communautés Européennes du 24 juillet 2003, Altmark Trans, aff. C 280/00 pour qu'il n'y ait pas atteinte à la concurrence sous la forme d'aide d'État, renvoie directement aux conditions de passation de marchés publics. [...]
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