L'expression de droit administratif ne désigne pas seulement le droit édicté par l'administration. Cette expression désigne aussi l'ensemble des règles qui encadrent l'action administrative et qui régissent les rapports de l'administration avec les simples particuliers. Il s'agit donc d'un corps de principes limitant l'exercice de la puissance publique.
Deux grandes thèses s'affrontent chez les historiens du droit sur le point de savoir s'il existait ou non un droit administratif sous l'ancien régime. Certains auteurs défendent que l'ancienne France possédait un vrai droit administratif. Dès le Moyen Age est connu par exemple la notion d'expropriation pour cause d'utilité publique ; existait aussi une distinction entre la faute de service et la faute personnelle de l'agent publique. Des juges en outre annulent dans l'ancienne France des actes de l'autorité publique au motif que ces autorités publiques ont outrepassées leur pouvoir.
Surtout, à partir du 18ème siècle, ce que l'on a appelé la monarchie administrative, elle fait échapper au juge ordinaire une grande partie du contentieux administratif. Ce contentieux est de plus en plus souvent vidé par les administrateurs eux même sous le contrôle du conseil du roi qui est le lieu d'exercice de la justice retenue.
[...] Si l'Etat peut être justiciable du tribunal ordinaire, se pose la question de savoir quels actes de l'administration doivent être soustraits à la connaissance du juge judiciaire pour être déféré au juge administratif. Et bien la doctrine va d'abord distinguer entre les actes de gestion et les actes d'autorité, seuls les seconds relèvent du juge administratif. Mais à la fin du 19e siècle, l'Etat se fait plus interventionniste et ce critère cesse d'être pertinent, on lui préfère la notion de service publique. [...]
[...] A. La naissance du recours pour excès de pouvoir Cette notion d'excès de pouvoir manifeste l'idée que l'action administrative est réglée par la loi. Or, au début du 19e siècle, le Conseil d'Etat estimait que l'administration devait jouir d'un pouvoir discrétionnaire par principe qui était le reflet de la souveraineté de l'Etat. Dès lors, sauf texte particulier prévoyant un recours contre un acte administratif, le particulier ne pouvait se pourvoir devant le juge administratif contre un acte lui faisant grief. [...]
[...] Le juge administratif soumet l'administration au droit mais ce droit administratif n'est pas un droit légal. Ces grandes règles auxquelles on soumet l'administration sont découvertes par le juge lui-même. On dira que le droit administratif est un droit prétorien. Le Conseil d'Etat du 20e siècle ne fait rien d'autre que le préteur romain du 1er siècle, il rend à chacun le sien, c'est là l'œuvre même de la justice et cela même que tous les juristes que nous avons rencontrés ont poursuivi. [...]
[...] Maurice Hauriou défend la notion de gestion administrative. Pour lui, certains actes de gestion mettent en œuvre des prérogatives de puissance publique et justifient la compétence administrative. Il fonde ce que l'on a appelé l'école de la puissance publique comme critère de compétence administrative. Or la jurisprudence ne donne pas complètement raison à Maurice Hauriou. En effet, la jurisprudence s'intéresse davantage à l'idée d'intérêt du service plutôt qu'à la notion de puissance publique pour retenir sa compétence. C'est Léon Duguit puis Gaston Jèze qui vont défendre la notion de service public comme critère de compétence administrative. [...]
[...] Il faudra attendre 1872 pour que soit consacrée définitivement l'autonomie de la justice administrative vis-à-vis du pouvoir politique en repoussant le principe de justice retenue et en faisant triompher le principe de justice déléguée en matière administrative. I. Le triomphe de la justice retenue après 1790 La Révolution française va faire de l'administrateur le juge du contentieux provoqué par l'action administrative elle-même. Il devient son propre juge en vertu du principe : juger c'est encore administrer Il s'agit là d'une conséquence accidentelle de la séparation des pouvoirs. Mais cette pratique de l'administrateur juge devient sous l'empire l'expression de l'autoritarisme étatique. A. [...]
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