Au cours du siècle dernier, les règles entourant la passation de marchés publics se sont considérablement précisées, en vue d'assurer une mise en concurrence. Il s'agissait de lutter contre les monopoles. En revanche, s'agissant des délégations de service public, elles n'avaient, jusqu'à la Loi du 29 janvier 1993, dite Loi Sapin, fait l'objet d'aucun encadrement normatif.
La délégation de service public se définit comme un procédé de gestion des services publics consistant pour la personne publique, qui en a légalement la charge, à en confier le fonctionnement à une autre personne juridique, sous la forme d'un contrat conclu avec celle-ci.
Or, le pouvoir totalement discrétionnaire des collectivités publiques dans le choix de leurs délégataires de service public présente de graves inconvénients, et peut donner lieu à des abus.
En effet, l'absence de toute règle de fond ou de procédure rend sans objet tout contrôle de légalité quant aux conditions de délégation du service public. En outre, cette situation peut conduire la collectivité concédant à conclure un contrat économiquement déséquilibré. Enfin, le choix discrétionnaire du cocontractant en l'absence de transparence des relations financières qu'il noue avec la collectivité publique sont de nature à faciliter le détournement de l'argent public.
[...] Dès lors, l'objectif de la loi du 29 janvier 1993 était de concilier le principe de libre choix de la collectivité publique et la soumission à un véritable contrôle juridictionnel. Elle vise à prévenir la corruption et à assurer la transparence de la vie économique dans les procédures publiques. Ainsi, afin de rendre compte de l'avancée, en matière de délégations de service public, induite par la Loi du 29 Janvier 1993, deux éléments seront examinés: d'une part, il s'agit de s'attacher au champ d'application de ladite loi avant d'exposer les effets pratiques des règles qu'elle pose (II). [...]
[...] Le régime des délégations de service public sous surveillance La loi du 29 janvier 1993 institue une mission interministérielle d'enquête chargée d'enquêter sur les conditions de régularité et d'impartialité relatives à la préparation, à la passation et l'exécution des marchés et délégations de services publics de l'Etat, des collectivités locales, de leurs établissements publics et des sociétés d'économie mixte exerçant une activité de construction ou de gestion de logements sociaux. Dès lors, le délit de favoritisme sanctionne le fait de favoriser une entreprise à l'occasion d'une délégation de service public. Chaque entreprise en concurrence doit être placée sur un même pied d'égalité. Par ailleurs, à travers le référé précontractuel, le juge administratif se voit accorder un pouvoir d'injonction dans le cadre d'un référé préventif visant à faire respecter les règles de passation des marchés publics et délégations de service public, sans considération de seuil. [...]
[...] La Cour de discipline budgétaire et financière pourra également connaître des fautes de gestion commises par ces autorités locales, et pourra apprécier leur responsabilité personnelle dans le cadre strict de la réquisition des comptables publics. B. Les incertitudes inhérentes à la Loi Sapin Si la Loi Sapin apporte un certain nombre d'innovations en matière de délégation de service public, il n'en demeure pas moins que des incertitudes demeurent. Ainsi, se pose la question des conventions d'aménagements urbains. En effet, s'il s'agit bien d'un service public, en revanche les conventions d'aménagement ne comportent pas l'élément exploitation et la notion de paiement par l'usager semble inadéquate. [...]
[...] Si admet ce raisonnement, la Loi Sapin ne leur serait donc pas applicable. Par ailleurs, selon le professeur Mescheriakoff, il est difficile de savoir exactement à quel stade de la procédure se place l'intervention de la commission d'ouverture des plis. Enfin, se pose la question de l'applicabilité de la Loi Sapin aux transports urbains. En effet, dans ce domaine, la loi Sapin se heurte à l'existence de la Loi du 30 décembre 1982 (Loti) qui délimite le cadre général dans lequel se développe depuis cette date le secteur des transports, cadre qui régit notamment les conditions de passation des conventions de transport. [...]
[...] Les plis contenant les offres sont alors ouvertes par une commission émanant de l'assemblée délibérante. Par suite, l'autorité habilitée à signer la convention de délégation de service public négocie librement avec une ou plusieurs de ces entreprises. Deux mois au moins après l'ouverture des plis, l'assemblée délibérante approuve le choix de l'exécutif dans des conditions garantissant sa bonne information Cette procédure est obligatoire. Elle doit être scrupuleusement respectée pour toute délégation de service public. Le but visé est celui de lutter contre la corruption et assurer la transparence de la vie économique dans les procédures publiques, de rendre ces procédures régulières et impartiales. [...]
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