Jacqueline Morand-Deviller expose dans son ouvrage de droit administratif la symbolique du contrat : « Libre accord de volontés, le contrat, préféré aux actes d'autorité unilatérale, a une valeur mythique propre à régler harmonieusement les rapports économiques, sociaux et même politiques. L'Etat et les collectivités territoriales préféreraient le « faire faire » plutôt que le faire, l'adhésion et la négociation plutôt que la décision autoritaire ».
Dès lors, comme l'expose Laurent Richier dans son ouvrage « Droit des contrats administratifs », se comprend l'idée que de nos jours, dans le cadre du « contractualisme », au nom d'une conception renouvelée de l'usage du pouvoir, qui devrait, pour être légitime, négocier les obligations qu'il impose, de très nombreuses opérations ne se réalisent qu'après intenses discussions. Ce phénomène touche même selon lui les relations entre personnes publiques.
Le recours à la forme contractuelle est donc « à la mode ». Le « tout contrat » est perçu comme une manière consensuelle et partenariale d'administrer et d'améliorer les relations entre personnes publiques elles-mêmes.
La notion de personne publique regroupe l'Administration prise dans sa définition organique, c'est-à-dire l'Etat, les collectivités locales et Etablissements Publics. Elles sont donc reconnues en tant que personnes juridiques, sujets de droit, avec par voie de conséquence, le droit de contracter. Les personnes publiques peuvent passer des contrats aussi bien privés qu'administratifs. Cependant, notre étude portera plus particulièrement sur les contrats administratifs.
[...] De tels contrats peuvent également intervenir pour l'organisation des relations entre l'administration et ses agents. Ainsi, le contrat occupe une certaine place dans le droit de la fonction publique. Ensuite, les contrats peuvent être une technique d'acquisition de moyens : pour acquérir différentes sortes de moyens nécessaires à l'accomplissement de ses missions, l'administration passe en effets des contrats. Des collectivités publiques qui ont en charge des services publics peuvent décider d'en confier la gestion à des personnes publiques ou privées juridiquement différentes d'elles-mêmes. [...]
[...] Le recours à la forme contractuelle est donc à la mode Le tout contrat est perçu comme une manière consensuelle et partenariale d'administrer et d'améliorer les relations entre personnes publiques elles-mêmes. La notion de personne publique regroupe l'Administration prise dans sa définition organique, c'est-à-dire l'Etat, les collectivités locales et Etablissements Publics. Elles sont donc reconnues en tant que personnes juridiques, sujets de droit, avec par voie de conséquence, le droit de contracter. Les personnes publiques peuvent passer des contrats aussi bien privés qu'administratifs. [...]
[...] Les contrats d'aménagement quant à eux sont généralement conclus avec les collectivités territoriales pour aménager certains de leurs quartiers. Enfin, les contrats de patrimoine regroupent l'ensemble des conventions d'occupation du domaine public : bail emphytéotique administratif, contrats de mobilier urbain et contrat d'occupation du domaine public par exemple. Le principe de la liberté contractuelle des personnes publiques est donc largement consacré. Cependant, la question qui se pose est celle de savoir si, justement, il ne le serait pas de manière trop extensive. [...]
[...] Certaines clauses sont ainsi interdites : celles portant atteinte à des règles d'ordre public et les clauses dites abusives. D'autres clauses sont très réglementées : celles relatives à la durée du contrat et les clauses financières. Les textes communautaires et la loi nationale n'ont cessé d'accroître les contraintes auxquelles les contrats de l'administration sont soumis, en particulier par le renforcement des exigences de publicité et de mise en concurrence. Ainsi, par exemple, l'encadrement de la liberté contractuelle des personnes publiques est manifeste pour les marchés publics : l'appel d'offres se détermine comme la procédure par laquelle la personne publique choisit l'offre économiquement la plus avantageuse, sans négociations, sur la base de critères objectifs préalablement portés à la connaissance des candidats (article 33 du code des marchés publics). [...]
[...] C'est ce que montre par exemple la décision du Conseil du 20 janvier 1993, Loi relative à la prévention de la corruption. Selon le Conseil d'Etat, d'après une décision de 1986, Association FO Consommateurs et autres, la liberté contractuelle est un principe général du droit. Dès lors, les autorités administratives ne peuvent y porter atteinte sans habilitation expresse du législateur : seul le législateur est compétent pour y apporter des limitations. La décision de 1998 du Conseil d'Etat, Société Borg Warner, va plus loin dans la volonté de protection du principe: le conseil a jugé que lorsqu'il est dérogé à la liberté contractuelle par une disposition législative, il convient d'interpréter strictement cette disposition afin d'en limiter la portée à ce qui est exactement prévu. [...]
Bibliographie, normes APA
Citez le doc consultéLecture en ligne
et sans publicité !Contenu vérifié
par notre comité de lecture
