La notion de liberté contractuelle appliquée aux personnes publiques a été affirmée de manière relativement tardive c'est-à-dire dans les années 1980 en raison de l'absence d'une théorie générale des obligations en droit public.
Cette lacune s'expliquait par la présence de préoccupations autres que celle de la liberté contractuelle des personnes publiques : la question de la compétence juridictionnelle, l'importance des notions de service public ou de prérogatives de puissance publique…
Jusqu'à lors, les personnes publiques avaient des compétences plus ou moins discrétionnaires mais ne se voyaient pas reconnaitre une liberté contractuelle.
Puis les juges administratifs et constitutionnels ont joué un rôle fondamental dans l'émergence, au sein de la sphère des contrats passés par des personnes de droit public, de la notion de liberté contractuelle, en cela sans doute influencés par le droit civil.
En effet, le concept de liberté contractuelle relève d'abord du droit privé qui, dès le début du XIXe siècle, avait posé le principe de la liberté contractuelle comme une règle d'ordre général.
Ainsi les articles 6 et 1123 du Code Civil permettent de déduire cette liberté contractuelle en ne posant comme limites à la celle-ci que le respect de l'ordre public et des bonnes mœurs et l'absence de déclaration d'incapacité de l'individu par le législateur.
[...] La notion d'autonomie de la volonté s'applique également, mais plus tardivement, aux personnes publiques. Si dans un premier temps elle se manifestait principalement au travers de l'acte administratif unilatéral qui est la déclaration unilatérale de la volonté d'une personne publique, le contrat est aussi devenu, dans un second temps une expression essentielle de l'autonomie de la volonté. Le contrat de droit public permet en effet de créer un rapport juridique entre une ou plusieurs personnes lesquelles vont, selon leur propre volonté libre, créer entre elles des droits et des obligations. [...]
[...] Enfin, pour le choix du cocontractant, la personne publique ne demeure pas totalement libre. En effet, en matière de marchés publics, les contrats les plus souvent passés par l'administration, le Code des marchés public et le droit communautaire économique imposent une publicité et une mise en concurrence préalable des candidats ainsi que le respect du principe d'égalité des concurrents. Si ces règles de transparence et d'égalité n'ont pas nécessairement pour objet de limiter la liberté contractuelle, elles en ont les effets puisque l'administration ne peut pas choisir avec une entière liberté son futur partenaire contractuel. [...]
[...] A l'inverse, certaines clauses peuvent être interdites dans les contrats passés par des personnes publiques : l'arrêt du Conseil d'Etat du 28 janvier 1998, Société Borg Wagner énonce qu'il résulte du Code Général des Collectivités Territoriales que les clauses contractuelles par lesquelles les communes renoncent à exercer toute action en responsabilité à l'égard de la personne qu'elles rémunèrent sont illégales. Si le législateur peut rendre dans certaines hypothèses le procédé contractuel obligatoire pour les personnes publiques, il peut également interdire une telle modalité d'intervention de la personne publique. [...]
[...] Cependant, cette solution jurisprudentielle n'a pas nécessairement satisfait l'ensemble de la doctrine, car le Conseil Constitutionnel a tenu à rattacher la liberté contractuelle à la DDHC alors qu'il aurait pu ne se fonder sur aucune disposition constitutionnelle ainsi qu'il l'a fait pour la liberté d'entreprendre ou encore le principe de continuité des services publics. Aussi les termes généraux de l'article 4 de la DDHC permettent, in fine, de fonder la reconnaissance de la valeur constitutionnelle de beaucoup de principes ou libertés. Dès lors, la liberté contractuelle accède au plus haut rang au sein de la pyramide des normes juridiques. Puisque sa valeur constitutionnelle est affirmée, des conséquences vont en découler, notamment, ce principe va désormais s'imposer au législateur alors que jusqu'à lors il était considéré comme ayant une valeur législative. B. [...]
[...] Le législateur bénéficie alors finalement d'une importante possibilité d'immixtion dans les contrats passés par des personnes publiques malgré la valeur constitutionnelle et conséquemment supra-législative de cette liberté: il peut, pour des motifs d'intérêt général, modifier des contrats en cours d'exécution, imposer des règles de droit avec effet rétroactif, valider des contrats passés par des personnes publiques, interdire ou imposer l'outil contractuel, subordonner la faculté de contracter d'une personne publique à une autorisation administrative, restreindre voire imposer le choix d'un cocontractant, autoriser les parties à résilier unilatéralement une convention pour des raisons d'intérêt général. Si le législateur joue un rôle important en matière de liberté contractuelle pour la circonscrire le plus souvent, les juges administratif et constitutionnel ont également limité les possibilités de choix de l'administration dans la mise en œuvre de sa faculté de contracter. [...]
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