La juridiction administrative entendue au sens large est composée de toute une hiérarchie de juridictions allant du Conseil d'État aux tribunaux administratifs en passant par d'autres juridictions administratives telle que la Commission centrale d'aide social. Mais s'agissant de s'interroger sur les liens avec la Constitution, nous allons nous concentrer sur l'activité de la juridiction suprême de l'ordre administratif, le Conseil d'État.
En outre, puisqu'il s'agit de s'interroger sur les activités de juge, on s'intéressera au Conseil d'État en tant qu'organe juridictionnel – en laissant de côté sa mission consultative de participation à l'élaboration des textes importants. Ainsi, on définira dans notre propos le juge administratif comme le Conseil d'État jugeant des litiges de l'administration.
D'autre part, on définira le juge constitutionnel comme l'organe unique de la juridiction constitutionnelle, habilité à interpréter la Constitution et les lois constitutionnelles. En particulier, il a la possibilité d'opérer à un contrôle de constitutionnalité par voie d'action grâce auquel il peut empêcher l'entrée en vigueur d'une norme en la déclarant inconstitutionnelle.
Pourquoi la France refuse-t-elle d'adopter le modèle américain du contrôle de constitutionnalité en conférant clairement au juge administratif les prérogatives du juge constitutionnel ? Malgré cette tradition juridique ancrée, comment le juge administratif s'est-il attelé à faire de plus en plus référence à la norme suprême pour – paradoxalement – mieux s'y soumettre ? Quels mécanismes – qu'ils lui soient internes ou externes – lui ont progressivement permis d'opérer les balbutiements d'un contrôle de constitutionnalité sur les actes administratifs qu'il doit juger ?
[...] D'une part, son rôle juridictionnel est ailleurs, il est juge de premier et de dernier ressort pour les affaires importantes tels que recours contre les décrets et les actes réglementaires des ministres, décisions des organismes collégiaux à champ d'application national ; juge d'appel pour les élections municipales et cantonales et pour les recours en appréciation de légalité ; juge de cassation car si saisie par un pourvoi en cassation, il peut annuler les décisions des cours administratives d'appel, des juridictions administratives spécialisées, ou même des tribunaux administratifs lorsque ceux-ci jugent en premier et dernier ressort. D'autre part, car le juge de constitutionnalité, en particulier dans notre Vème République, revient à une institution spécialisée dans ce contrôle, le Conseil constitutionnel. Certes, c'est un truisme que de considérer que le juge administratif n'est pas un juge constitutionnel. En effet, il est limpide que ses prérogatives sont ailleurs. [...]
[...] Il découle de l'article 61-1 de la Constitution, issu de la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008. Cet article dispose clairement que si lors de la résolution d'un litige, un requérant évoque devant un juge ordinaire la contrariété de la loi appliquée avec la Constitution, le juge ordinaire peut saisir le Conseil constitutionnel en lui renvoyant une question préjudicielle. Dans ce dispositif, la juridiction ordinaire suprême a pour mission de procéder à un filtrage des demandes afin d'éviter que cette manœuvre ne soit utilisée à des fins fallacieuses. [...]
[...] Mais la tradition française n'explique pas tout, ce sont aussi des considérations d'opportunité qui ont conduit à rendre impossible un tel contrôle. A ce titre, la position du commissaire du gouvernement Roger Latournerie au début du XXe Siècle montre les ambiguïtés de la question du contrôle de constitutionnalité par voie d'exception auquel pourrait le CE être autorisé. En effet, le commissaire décrit qu'en logique pure il y aurait de nombreux bienfaits à un tel contrôle tout en invitant tout de même la section du contentieux à ne pas s'y ranger car la conception française de la séparation des pouvoirs serait entièrement dominée par la souveraineté de la loi En réalité, il semble que des considérations d'opportunité ont été décisives dans le choix du commissaire au gouvernement : le juge n'entend pas heurter le Parlement. [...]
[...] Pourtant, il n'est pas question pour lui d'opérer un contrôle de constitutionnalité au sens où on peut traditionnellement l'entendre. Car au sens strict, c'est la pratique par laquelle le juge constitutionnel est juge de la loi. Son objectif étant de déclarer si elle est conforme à la Constitution. Cependant, en analysant en détail les arrêts du Conseil d'État il apparaît que pour apprécier la validité de certains actes, il lui est nécessaire de faire référence plus ou moins directement à la Constitution. Mais cela en fait-il pour autant un juge constitutionnel ? [...]
[...] Le juge va constater que l'acte administratif est contraire à la Constitution mais il ne peut en rien l'annuler. Mais, si la loi est antérieure à l'inclusion de la référence à la Charte de l'environnement dans le Préambule de la Constitution, alors le juge administratif considère que l'adoption de la Charte a amené à l'abrogation implicite de la loi. Dans ce cas, on peut dire qu'il y a suppression de l'écran législatif : le juge administratif peut alors contrôler l'acte administratif par rapport à la Charte de l'environnement. [...]
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