L'article 83 du Code des marchés publics prévoit une obligation d'information des candidats évincés tant au niveau de leur candidature qu'à celui de leur offre. En effet il peut être important pour une société dont l'offre de prix n'a pas été retenue de connaître certaines informations lui permettant d'améliorer leurs futures offres.
Cependant, l'étendue des données à transmettre a été posée de nombreuses fois car il faut éviter qu'en demandant des explications sur les raisons qui ont conduit une collectivité à choisir l'offre d'une entreprise plutôt que celle d'une autre, un candidat évincé ait accès à des informations qui faussent le jeu de la concurrence. Cela aurait de toute façon pour effet d'entrainer l'annulation de la passation dudit marché.
Pour comprendre ce qui doit être communiqué au candidat et ce qui ne doit pas l'être il est très intéressant de passer en revue les avis de la CADA (commission d'accès aux documents administratifs). Cette commission peut être saisie pour avis par les collectivités qui se trouvent face à une difficulté.
[...] Le contenu des deux autres offres non retenues n'est par contre pas communicable. S'agissant de l'offre retenue, la commission est d'avis que seules les pages qui décrivent la mission qui sera exécutée et les références dans la mesure où elles consistent exclusivement en collectivités publiques sont communicables, les autres pages comportant des informations couvertes par le secret en matière industrielle et commerciale." Avis 04/12/2003 (ref 20034832) Avis favorable à la communication du rapport d'analyse des offres sous réserve d'en occulter les mentions suivantes : dans la partie " analyse technique " de chaque lot, les noms, rangs de classement et notes des entreprises autres que celle retenue et celle qui forme la demande ainsi que les appréciations portées sur les offres de ces entreprises. [...]
[...] En effet, ce dernier document reflète le coût du service public. Enfin, l'offre globale de prix des candidats non retenus visée au point nº3 est également communicable à l'entreprise demanderesse." Avis 27/04/2006 (ref 20061857) Ici, une entreprise demande: une délibération ; la liste des entreprises qui ont été sollicitées ; l'offre des autres candidats ; les bordereaux de transmission du tableau d'analyse des offres aux membres du bureau syndical ; le tableau d'analyse des offres ; la lettre adressée aux autres candidats concernant leur candidature non retenue ainsi que leur lettre de demande de renseignement sur le candidat retenu; L'examen des offres des entreprises au regard du respect de ce secret conduit la commission à considérer que, sous réserve des spécificités propres à chaque marché : - l'offre de prix détaillée de l'entreprise retenue est en principe communicable dans la mesure où elle fait partie intégrante du marché ou du contrat ; - l'offre de prix globale des entreprises non retenues est, en principe, elle aussi communicable ; - le détail technique et financier des offres de ces entreprises n'est pas communicable. [...]
[...] Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions du II de l'article 6 de cette loi. Sont notamment visées par cette réserve, les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics." CADA L'article 80 du code des marchés publics dispose que: " Pour les marchés et accords-cadres passés selon une des procédures formalisées, le pouvoir adjudicateur avise, dès qu'il a fait son choix sur les candidatures ou sur les offres, tous les autres candidats du rejet de leurs candidatures ou de leurs offres, en indiquant les motifs de ce rejet." "Un délai d'au moins dix jours est respecté entre la date à laquelle la décision de rejet est notifiée aux candidats dont l'offre n'a pas été retenue et la date de signature du marché ou de l'accord-cadre." Il est ensuite précisé que : Le pouvoir adjudicateur ne peut communiquer les renseignements dont la divulgation Serait contraire à la loi, en particulier violerait le secret industriel et commercial ; Serait contraire à l'intérêt public ; Pourrait nuire à une concurrence loyale entre les opérateurs économiques." Il y a donc d'un côté un droit à la communication des documents, mais d'un autre côté l'obligation de respecter le secret commercial. [...]
[...] Cette commission peut être saisie pour avis par les collectivités qui se trouvent face à une difficulté. Principe "Une fois signés, les marchés publics et les documents qui s'y rapportent sont considérés comme des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par la loi du 17 juillet 1978. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents. [...]
[...] De la même façon, pour " l'analyse des prix " de ces lots, il conviendra d'occulter les indications chiffrées ainsi que les notes et appréciations portées sur les offres des mêmes entreprises. Enfin, dans les tableaux de conclusion, devront être occultés les notes et les coefficients de ces entreprises. [...]
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