On peut dire au regard de la jurisprudence administrative de cette dernière moitié du XXe siècle que le juge a su se saisir de cette indépendance pour étendre toujours plus son contrôle juridictionnel sur les actes administratifs. Par exemples le droit des étrangers, celui de la responsabilité administrative, pour faute et sans faute, l'affirmation et l'application de principes généraux du droit ou le contrôle du pouvoir discrétionnaire de l'administration, avec un grignotage progressif sur des matières qui pourtant autrefois étaient strictement exclues de son contrôle. (les mesures d'ordre intérieur par exemple)
Tant et si bien que désormais, la question de l'indépendance des juges relève surtout de la théorie de l'apparence. Il ne suffit pas que justice soit rendue en totale indépendance, il est aussi essentiel que les citoyens et justiciables, qui ne connaissent pas les mécanismes internes de fonctionnement de la juridiction administrative, aient la conviction que la justice est rendue en totale indépendance.
C'est la position soutenue par la Cour européenne des droits de l'Homme dans plusieurs de ses arrêts avec en point d'orgue l'arrêt Kress de 2001 qui prend pour cible le commissaire du gouvernement. La justification de la cour définit très bien la théorie de l'apparence « La sensibilité accrue du public aux garanties d'une bonne justice justifie croissante attribuées aux apparences ».
[...] Il examine aussi les décrets qui lui sont soumis pour avis et depuis peu il peut même être saisi d'une proposition de loi par l'une des deux assemblées. Il peut aussi donner son avis sur demande du premier ministre ou d'un autre ministre sur toute question juridique. Ce rôle consultatif est assuré au sein du Conseil par plusieurs formations spécialisées dites Section administratives ainsi que par l'Assemblée générale selon des modalités particulières. Ces avis ont une grande importance dans la construction du droit public national. [...]
[...] Il occupe donc une place importante au sein des juridictions administratives. Pourtant, dans un arrêt du 7 juin 2001 Kress la cour européenne des droits de l'Homme a jugé comme contraire à l'article 6 de la Convention européenne de sauvegardes des droits de l'Homme et des libertés fondamentales plusieurs points relatifs au commissaire du gouvernement. Le plus important est le fait que celui-ci assiste au délibéré alors qu'il pendant les auditions, pu émettre un avis sur les questions posées. Soulignons cependant qu'il assiste, mais n'a pas le droit de participer et que la cour européenne elle- même reconnaît la réalité de son indépendance et de son impartialité. [...]
[...] L'indépendance des juges et de l'ensemble de la juridiction administrative sort finalement renforcée de cet arrêt kress qui n'a pas manqué de susciter beaucoup de commentaires. Après ces considérations d'ordre général sur l'indépendance des juges des différentes juridictions administratives, nous allons voir quelques spécificités du Conseil d'État relatives à son indépendance. II/ Les particularités du Conseil d'État et son indépendance en tant que cour suprême administrative Le Conseil d'État a plusieurs caractéristiques, mais la plus importante, celle qui a le plus mis en doute son indépendance et son impartialité est sans doute le principe de la double appartenance Il est aussi pertinent de se pencher sur le mode de nomination et de recrutement des membres du Conseil d'État, assez sacralisé dans l'institution pour voir ci celui-ci garantie bien l'indépendance et l'impartialité des juges. [...]
[...] Le terme fonctionnaire est plutôt connoté de façon négative, faisant référence à la lenteur et à la complexité administrative. De plus, l'administration dépend directement de l'État selon l'article 20 de la Constitution qui dispose que le gouvernement dispose de l'administration Ce qui pourrait laisser douter certains de l'indépendance des juges administratifs en tant que fonctionnaires. Le statut des magistrats administratifs des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel est rappelé par le Conseil d'État dans un arrêt du 5 novembre 2003 Syndicat de la juridiction administrative. [...]
[...] Un pris en application de l'ordonnance de 1945 et l'autre sur le statut des membres du Conseil d'État. Une nouvelle étape dans l'indépendance des juges administratifs est franchie en 1980 avec la décision du 22 juillet loi portant validation d'actes administratifs : Considérant qu'il résulte des dispositions de l'article 64 de la Constitution en ce qui concerne l'autorité judiciaire et des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République en ce qui concerne, depuis la loi du 24 mai 1872, la juridiction administrative, que l'indépendance des juridictions est garantie ainsi que le caractère spécifique de leurs fonctions sur lesquelles ne peuvent empiéter ni le législateur ni le gouvernement. [...]
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