droit administratif, Identification de la concession, contrat administratif, loi Sapin, délégation de service public, loi Murcef, ordonnance du 29 janvier 2016, article 5 de l'ordonnance de 2016, notion de concession, personne publique, personne privée, contrat de concession, théorie du risque putatif, arrêt du 13 novembre 2008, arrêt du 24 mai 2022, arrêt du 10 septembre 2009, arrêt Société Régal des Îles, arrêt Département de la Vendée, arrêt du 9 juin 2021, transfert des risques, objet du contrat, droit d'exploitation
Damien Falco évoque que "l'étude du risque dans les contrats administratifs peut laisser perplexe tant les contours de cette notion sont difficiles à cerner en raison de son caractère multidisciplinaire". Le risque se retrouve dans plusieurs contrats administratifs. On l'étudiera tant bien que mal, particulièrement au sein des contrats de concession. Les concessions se réalisent depuis longtemps, mais les contours de leur régime n'ont été précisés que récemment.
Tout d'abord, le législateur attendra 1993 pour se questionner sur le régime juridique des contrats de concession. Par la loi Sapin du 29 janvier 1993, il vient créer une nouvelle catégorie juridique avec les délégations de services publics. Cette appellation fut critiquée. Plusieurs auteurs préféraient celle de "concession". On retient surtout qu'aucune définition précise n'était apportée. La jurisprudence a tenté d'éclaircir cette nouvelle catégorie juridique. Puis, le législateur est intervenu par le truchement de la loi portant mesures urgentes de réforme à caractère économique et financier (MURCEF), en date du 11 décembre 2001. Quelques textes spécifiques sont venus, par la suite, répondre aux exigences européennes. Tous ces éléments ne formaient pas un ensemble homogène. Depuis peu, l'ordonnance du 29 janvier 2016 est venue transposer la directive 2014/23/UE du 26 février 2014, relative à l'attribution des concessions. Elle est entrée en vigueur le 1er avril 2016. Cette ordonnance permet une harmonisation nécessaire du régime des contrats de concession de travaux et de services. On saisit dorénavant l'intérêt et surtout la définition de la notion de concession.
[...] - On retrouve aussi le critère organique. Le contrat de concession est conclu entre au moins une autorité concédante et un opérateur économique. C'est à cet opérateur que le risque est transféré. Ce critère a donc son importance. L'autorité concédante renvoie à un pouvoir adjudicateur ou bien à une entité adjudicatrice. - On relève surtout qu'il existe deux éléments cumulatifs pour identifier une concession. Le transfert du risque que l'on connaît déjà, mais aussi l'objet du contrat. Un contrat de concession porte sur le fait de confier « l'exécution de travaux ou la gestion d'un service ». [...]
[...] L'auteur relève d'ailleurs que pour la Cour de justice de l'Union européenne, le critère du risque n'est pas toujours si important pour la qualification d'une concession. Sources - https://www.cnrtl.fr/definition/concession - https://www.cnrtl.fr/definition/identification - https://www.cnrtl.fr/definition/risque - https://www.cnrtl.fr/definition/crit%C3%A8re - https://www.cnrtl.fr/definition/unique - https://www.weka.fr/actualite/procedures/article/contrat-de-concession-de- service-le-risque-d-exploitation-permet-la-qualification-du-contrat-129473/ - https://www.collectivites-locales.gouv.fr/commande-publique/contrats-de-concessions-et-delegations-de-service-public#:~:text=Les%20contrats%20de%20concession%20de%20travaux%20ou%20de%20service&text=existence%20d'un%20transfert%20de,l'ouvrage%20ou%20du%20service. [...]
[...] Cette identification ne peut pas se faire uniquement avec ce critère. D'autres critères viennent s'imposer. L'identification partielle de la concession par le critère du risque en raison de l'intervention d'autres critères L'identification partielle de la concession par le critère du risque en raison de l'intervention d'autres critères se démontre par le transfert du risque valable en l'existence d'une contrepartie puis par l'intervention d'autres critères permettant l'identification complète de la concession Le transfert du risque valable en l'existence d'une contrepartie - Dans son arrêt Département de la Vendée du 7 novembre 2008, le Conseil d'État prend en compte le risque d'exploitation comme élément de définition de la concession. [...]
[...] Identification de la concession : le risque, critère unique ? Damien Falco évoque que « l'étude du risque dans les contrats administratifs peut laisser perplexe tant les contours de cette notion sont difficiles à cerner en raison de son caractère multidisciplinaire ». Le risque se retrouve dans plusieurs contrats administratifs. On l'étudiera tant bien que mal, particulièrement au sein des contrats de concession. Les concessions se réalisent depuis longtemps, mais les contours de leur régime n'ont été précisés que récemment. Tout d'abord, le législateur attendra 1993 pour se questionner sur le régime juridique des contrats de concession. [...]
[...] On pense à la rémunération du concessionnaire. À la différence des marchés publics, la rémunération du concessionnaire est liée aux résultats de l'exploitation de l'ouvrage. Elle provient donc du droit d'exploitation de l'ouvrage ou du service, ou bien de ce droit assorti d'un prix. Le mode de rémunération du concessionnaire renvoie à un réel critère d'identification de la concession. François Brenet confirme que le critère du risque représente une condition insuffisante. Il rappelle l'existence de ces autres critères d'identification de la concession. [...]
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