Aucun texte législatif ou réglementaire ne concerne spécifiquement la gérance. Elle est « née de la pratique » comme le souligne le commissaire du gouvernement C. Bergeal dans ses conclusions sur l'affaire Commune de Guilherand-Granges. De plus, peu d'arrêts du Conseil d'Etat la concernent.
Il s'agit d'un contrat très proche de la régie intéressée, et elle ne s'en distingue pas facilement, puisque comme elle ; elle est un contrat dans lequel le délégataire agit au nom et pour le compte du délégant. Il s'agit donc d'un contrat de représentation dans lequel le gérant est le « mandataire » de la collectivité délégante dans le cadre de l'exploitation du service public. Comme pour la régie intéressée, l'autonomie mais aussi la responsabilité et les risques du gérant sont limités. Ces risques sont d'autant plus limités sur le plan financier que la rémunération découle d'un versement effectué par la collectivité délégante comme c'est le cas du régisseur intéressé.
Mais contrairement à ce dernier, le versement reçu est forfaitaire et non variable, même, si parfois, ce versement peut être complété par le versement complémentaire d'une prime de « bonne gestion » du service, mais qui ne représente qu'un très faible pourcentage par rapport au montant versé à titre principal au gérant. Ce caractère (quasi-) forfaitaire de la somme versée au gérant fait que celle-ci serait assimilable à un prix, et donc que la gérance serait un marché public et non une délégation de service public.
L'arrêt Préfet des Bouches-du-Rhône contre Commune de Lambesc du 15 avril 1996, qui a relancé le débat sur les conséquences de la rémunération sur la nature juridique des contrats, a conduit à se demander si la gérance restait bien une délégation de service public ou s'il fallait y voir un marché public.
[...] Au-delà d'un seuil à déterminer, le contrat change de nature. On ne peut d'ailleurs affirmer qu'il devient alors un marché, car le mode de financement dominant n'est pas nécessairement un prix (hypothèse d'une taxe fiscale ou parafiscale). Mais le juge n'a pas indiqué jusqu'à présent s'il pouvait exister d'autres catégories de contrats que celles qu'il s'efforce de délimiter. Quoi qu'il en soit, ce caractère substantiel que l'arrêt Préfet des Bouches-du-Rhône Commune de Lambesc ne précise pas peut être entendu de plusieurs façons. [...]
[...] Dans ses conclusions sur l'arrêt Commune de Guilherand-Granges, le commissaire du gouvernement C. Bergeal CE avril 1999, Commune de Guilherand-Granges, précité, nous rappelle que dans un avis du 7 avril 1987 des sections de l'intérieur et des finances du Conseil d'Etat, repris par la circulaire du ministre de l'Intérieur du 7 août de la même année : les sections administratives du Conseil d'Etat avait estimé que les contrats qui confient à une personne extérieure à l'administration l'exécution même du service public ne peuvent en aucun cas être des marchés publics. [...]
[...] CE, p Ce contrat de gérance se répand dans les secteurs de l'eau, de la restauration scolaire ou les transports. Comme pour la régie intéressée, l'autonomie, mais aussi la responsabilité et les risques du gérant sont limités. Ces risques sont d'autant plus limités sur le plan financier que la rémunération découle d'un versement effectué par la collectivité délégante comme c'est le cas du régisseur intéressé. Mais contrairement à ce dernier, le versement reçu est forfaitaire et non variable, même, si parfois, ce versement peut être complété par le versement complémentaire d'une prime de bonne gestion du service, mais qui ne représente qu'un très faible pourcentage par rapport au montant versé à titre principal au gérant. [...]
[...] Guibal, Contrats des collectivités locales précité p. 490). Ainsi, la pratique contractuelle de ces dernières années a favorisé l'apparition de types contractuels intermédiaires entre marchés publics et conventions de délégation de service public, particulièrement difficiles à qualifier. La loi du 29 janvier 1993, relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques dite loi Sapin a définitivement introduit dans le droit public français l'expression convention de délégation de service public Même si l'expression était déjà apparue dans la loi du 6 février 1992 v. [...]
[...] A l'usage, le mode de rémunération du cocontractant paraît grevé d'équivoques sur son contenu et d'incertitudes sur sa place dans le contrat. Les difficultés s'accroissent lorsqu'on cherche à l'utiliser en dehors du modèle idéal de la concession pour lequel il a été conçu et auquel il est donc adapté. Au fur et à mesure que sa compréhension s'étend à d'autres types de contrats de gestion déléguée, il devient de plus en plus complexe et aléatoire, et pour tout dire indéfinissable. [...]
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