Le contrat administratif est par essence inégalitaire puisque l'État, représentant de l'intérêt général, fait partie du contrat, il s'ensuit l'exorbitance de droit commun du régime de ces contrats.
Le contrat administratif diffère du contrat de droit privé étant donné la présence de l'État dans le contrat. Cette présence est forcément révélatrice d'une inégalité, l'administration bénéficie d'importantes prérogatives vis à vis de son cocontractant, ce qui ne peut pas exister en droit privé. Un contrat est administratif si la loi le dit explicitement sinon il doit en principe répondre à deux critères définis par la jurisprudence.
[...] Lorsque l'on parle de clause exorbitante de droit commun ou de régime exorbitant de droit commun, on parle du caractère excessif du contrat administratif, et du droit administratif en général. Cette exorbitance existe par rapport au droit commun, c'est-à-dire au droit régissant les relations entre particuliers, qui sont teintés d'égalité. Au contraire du droit privé, en droit public l'administration bénéficie de nombreuses prérogatives, qui réside probablement dans la volonté ancienne de protéger l'administration et l'intérêt général. On développera cette exorbitance dans la formation et dans l'exécution du contrat néanmoins le contentieux de la convention, relevant du juge administratif, présente également certaines originalités notamment par rapport aux conséquences qu'elle peut produire sur la situation des tiers qui doivent disposer de possibilité de recours dépassant le simple contentieux contractuel. [...]
[...] Néanmoins, il n'est pas assimilable à un contrat de droit privé en raison du régime exorbitant auquel il est soumis par les dispositions de texte qui lui sont extérieures. On part donc du régime pour décider de la qualification. L'arrêt Société d'exploitation de la rivière du Sant est fondateur en la matière. Le contrat passé entre EDF et des petits producteurs ne comportait aucune clause exorbitante au droit commun, mais le Conseil d'Etat a relevé que les dispositions réglementaires qui s'imposaient aux parties constituaient un régime exorbitant de droit commun. [...]
[...] L'administration dispose de quatre grandes prérogatives dans l'exécution des contrats administratifs. Elle dispose tout d'abord d'un pouvoir de contrôle et de direction, elle contrôle l'exécution du contrat pour vérifier que le cocontractant en respecte les stipulations, par exemple dans le cadre de l'exploitation d'un restaurant, propriété d'une commune, cette dernière peut exiger la communication du bilan comptable[3]. L'administration a également le pouvoir d'infliger des sanctions au cocontractant qui méconnaîtrait ses obligations, en dehors de toute prévision contractuelle.[4] Les sanctions peuvent être pécuniaires ou coercitives. [...]
[...] Dans l'arrêt Société des granits porphyroïdes des Vosges[1], le Conseil d'État pose le critère de la clause exorbitante de Droit commun pour définir le contrat administratif. Le juge administratif utilise depuis alternativement et sans hiérarchie les deux critères (auquel s'ajoute le régime exorbitant de droit commun) qui ne sont pas cumulatifs. La clause exorbitante est une stipulation insérée dans un contrat passé par l'Administration ou pour son compte, et dont le caractère exorbitant du droit privé entraîne la qualification administrative de ce contrat. [...]
[...] En l'absence de texte, l'administration est libre d'organiser la procédure, comme dans l'arrêt Bertin[8] où il a été admis qu'un contrat administratif peut être conclu oralement. Néanmoins depuis plusieurs années, le législateur a renforcé les règles de transparence, de publicité et de mise en concurrence pour la passation de certains contrats sous la pression notamment des normes européennes. Cela a eu pour effet de limiter la liberté contractuelle en droit administratif par rapport au droit privé afin de s'assurer que l'administration agisse de façon égale vis-à-vis de ses cocontractants. [...]
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