En 1987, la distinction entre REP et recours de plein contentieux apparaissait assez évidente pour que l'on limite la compétence des cours administratives d'appel (CAA) aux litiges de plein contentieux. Cette distinction était encore considérée comme fondamentale, alors même qu'elle n'avait déjà plus sa force initiale. En effet, depuis 1945, l'on a pu observer l'extension du contrôle du juge de l'excès de pouvoir.
Le critère permettant de distinguer les deux contentieux est celui des pouvoirs du juge : dans le cadre du REP, le juge ne peut classiquement que annuler la décision attaquée ou rejeter la requête. Le juge ne peut pas modifier ni réformer la décision et encore moins y substituer sa décision contrairement à ce que peut faire le juge de plein contentieux qui procède à la substitution de sa décision à la date à laquelle il se prononce.
L'évolution contemporaine n'a pas abouti à supprimer la distinction mais à la relativiser. Elle prend deux formes : d'abord une extension du domaine du recours de plein contentieux (I), puis une transformation des pouvoirs du juge de l'excès de pouvoir (II)
[...] La jurisprudence a donc déjà à plusieurs reprises apporté des tempéraments aux effets de l'annulation (exemple de la jurisprudence judiciaire relative aux mariages de Montrouge ou encore de la théorie du fonctionnaire de fait en droit administratif : l'investiture est annulée mais les actes pris subsistent). Avec l'arrêt AC et autres le juge administratif est allé plus loin[3]. Le juge doit faire un bilan des conséquences de l'une ou l'autre des solutions (annulation rétroactive ou non) et il peut, sous certaines conditions (intérêt général ) décider de moduler dans le temps les effets de l'annulation de l'acte. [...]
[...] Il convient de surcroît de remarquer que le domaine de l'excès de pouvoir semble aujourd'hui relativement pérenne. En effet, le juge de l'excès de pouvoir ayant vu ses pouvoirs transformés dans le sens d'un rapprochement avec ceux du juge de plein contentieux, l'intérêt de nouveaux transferts au profit du juge de plein contentieux apparaît limité. En revanche, de trop se rapprocher du juge de plein contentieux, le juge de l'excès de pouvoir pourrait être amené à se confondre avec ce dernier. [...]
[...] Les pouvoirs relatifs à l'exécution de la décision juridictionnelle Avec la loi du 8 février 1995, est offerte la possibilité au juge dans sa décision de préciser par voie d'injonction les conséquences que l'administration devra tirer de sa décision. L'article L911-1 du Code de justice administrative dispose ainsi que lorsque sa décision implique nécessairement qu'une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public prenne une mesure d'exécution dans un sens déterminé, la juridiction, saisie de conclusions en ce sens, prescrit, par la même décision, cette mesure assortie, le cas échéant, d'un délai d'exécution. [...]
[...] Il peut aujourd'hui, dans certaines conditions, annuler et prescrire à l'administration de prendre une décision dans un sens donné ce qui n'est pas très éloigné d'un acte d'administrateur. On passe, avec le pouvoir d'injonction du juge de l'excès de pouvoir, d'une interrogation assez abstraite à une interrogation plus concrète. La jurisprudence ultérieure a précisé l'utilisation de ce pouvoir d'injonction : le juge doit se placer au moment où il rend sa décision (et non plus à la date à laquelle a été prise la décision qu'il annule). On peut dès lors immédiatement faire le parallèle avec les pouvoirs de plein contentieux. [...]
[...] Déjà à ce niveau, il est possible d'observer la substitution du juge à l'administration. Un acte est fondé sur un seul motif faux : Le cas de la substitution de base légale est l'hypothèse dans laquelle l'administration dispose de plusieurs textes pour prendre une décision donnée et qu'elle commet une erreur dans le choix du texte sur lequel elle décide de se fonder. Le motif est le même, il y a simplement une erreur de visa Traditionnellement, le juge est indulgent et admet la substitution de base légale (il n'est même pas nécessaire de la demander, le juge pouvant en prendre l'initiative. [...]
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