« Le foisonnement du droit rend plus nécessaire les principes fondamentaux qui sont sources, au-delà de la multiplicité des textes, d'unité, de clarté, de garantie. » Cette citation de Marceau Long, issue du colloque sur l'Etat du droit au quotidien pourrait s'appliquer à notre sujet. En effet, la diversité des entreprises publiques et la divergence de conception entre le droit communautaire et le droit interne expliquent en partie pourquoi il n'existe pas de définition d'ensemble de l'entreprise publique.
Mais également, nous allons tenter de démontrer qu'il existe un « foisonnement du droit de la commande publique » applicable aux entreprises, qui rend nécessaire, comme l'indiquait Marcel Long, la mise en place de principes fondamentaux de la commande publique. L'expression "entreprise publique" apparaît pour la première fois en 1946 dans le recensement du secteur public industriel et commercial décidé par Robert Schuman.
Toutefois, l'entreprise publique est une notion difficile à identifier dans la mesure où il n'existe pas une définition d'ensemble mais seulement des approches sectorielles. On a pu avoir des tentatives de définition générale, comme en 1948 avec le projet de loi portant statut des entreprises publiques qui définit dans son article 1er, l'entreprise publique comme « un organisme doté de la personnalité civile et financière auquel l'Etat transfère au nom de la Nation la propriété ou la gérance d'une exploitation ». Or, ce projet de loi n'a jamais été discuté.
Dès lors, il est revenu à la doctrine d'essayer de donner une définition à cette notion d'entreprise publique. Ainsi, le Litec définit l'entreprise publique comme « une entreprise ayant le statut d'établissement public ou de société dont les capitaux sont détenus majoritairement par une personne publique ».
Quelles sont les difficultés d'identité de l'entreprise publique au regard du droit de la commande publique ?
[...] Certes, cela peut s'expliquer par le fait que chaque texte dispose de règles de passation propres. Toutefois, après avoir tenté de démontrer les difficultés d'identité d'entreprise publique, du fait d'une diversité de définitions, il convient de se demander s'il ne serait pas de l'intérêt d'une bonne justice d'unifier la définition d'entreprise publique ou même créer un unique code de la commande publique. Du côté du droit communautaire, il existe un chantier extrêmement intéressant en 2009, qui porte sur l'harmonisation de droit des contrats ; alors pourquoi ne pas étendre cette harmonisation au droit de la commande publique. [...]
[...] C'est pourquoi, sous l'impulsion du droit communautaire que nous avons vu précédemment et de l'accord sur les marchés publics conclus dans le cadre de l'OMC, la politique d'achat public a été modifiée dans le cadre d'une réglementation marquée par une importante extension du champ d'application de la discipline de la concurrence et du droit de la commande publique. Cela a conduit a développer le droit de la commande publique et à étendre les contraintes de passation. Pour illustrer cette évolution, on peut citer la diminution du nombre des exclusions à la procédure de passation : c'est le cas, comme nous l'avons vu précédemment, des centrales d'achat comme l'UGAP mais aussi des EPIC dans les secteurs spéciaux. [...]
[...] C'est essentiellement la jurisprudence, rendue en matière de droit de la concurrence et de la commande publique, qui a précisé ce que sont les entreprises publiques, à la fois en tant qu'entreprises et en tant que publiques. o La notion extensive d'entreprise en droit communautaire : La Cour de justice des Communautés européennes considère dans son arrêt du 23 avril 1991, HÖFNER que dans le contexte du droit de la concurrence . la notion d'entreprise comprend toute entité exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement Par activité économique, il faut entendre une activité de production ou de distribution de biens ou de services sur un marché. [...]
[...] Outre les querelles de conception et les difficultés à identifier l'entreprise publique, il est indéniable que les entreprises publiques doivent respecter ces principes généraux, peu important qu'il s'agisse d'établissements publics, de sociétés d'économies mixtes A travers ces obligations de conformité au principe général, on constate bien que l'entreprise publique a un statut que l'on pourrait qualifier de mixte ou de sui generis. Il ne faut pas oublier que les entreprises publiques ont été créées pour assurer une certaine souplesse de gestion pour des activités que l'on ne souhaitait pas transformer du fait de leur contrôle par l'Etat en activité. [...]
[...] Le Gouvernement a reçu une habilitation pour le faire par voie d'ordonnance par la loi du 9 décembre 2004 de simplification du droit, mais il y a renoncé et le délai d'habilitation est expiré. Enfin, concernant l'unification de la notion d'entreprise publique entre le droit interne et le droit communautaire, il faudrait peut-être essayer auparavant d'unifier les notions dans chacune de ces branches du droit. Il se pourrait tout de même qu'il y ait des réformes à venir dans la mesure où la conception française de l'entreprise publique est mal vue au niveau communautaire. Bibliographie Manuels J-Y Chérot, Droit public économique, Economica, 2ème édition F. [...]
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