Le Conseil constitutionnel est à l'origine de l'autorisation juridique de la passation de contrat et par la même du droit des contrats publics. C'est une autorisation par la règle négative dans la mesure ou le juge considère ici qu'en l'absence de dispositions législatives l'interdisant, cela est autorisé.
En ce sens, cette décision est emblématique de la suprématie de la jurisprudence sur la loi dans la construction du droit administratif contractuel. Cela s'inscrit dans une tendance générale à la prépondérance des règles d'origine jurisprudentielles en droit public par rapport aux dispositions d'origine législatives, tendance à laquelle le droit des contrats publics ne déroge pas.
Il apparaît difficile de donner une définition du contrat public dans la mesure où si le contrat peut techniquement se définir comme une convention génératrice d'obligation, sa caractérisation comme "contrat public", c'est-à-dire comme contrat soumis au droit contractuel public dépend de critères essentiellement jurisprudentiels, mais également législatifs.
La construction du droit des contrats publics s'est donc faite de manière duale, autour des deux entités juridiques que sont le législateur et le juge. Il est donc permis de se demander quel est l'apport de la jurisprudence dans la matière du droit des contrats publics par rapport à celui des dispositions législatives qui encadrent ce droit.
[...] Cela a conduit à la mise en place de principes différents concernant les droits et les obligations de chaque partie. Ces principes qui forment la base du régime juridique des contrats publics ont été mis en place par le juge administratif et sont encadrés de manière limitative par le législateur, qui laisse une importante marge d'interprétation au juge administratif A Les principes fondamentaux du régime posés par le juge Selon J-D Dreyfus, dans son ouvrage Contribution à une théorie générale des contrats entre personnes publiques, la tâche majeure du juge, dans la construction du droit des contrats publics fut de poser les principes fondamentaux du régime juridique de ces contrats. [...]
[...] La construction du droit des contrats publics s'est donc faîte de manière duale, autour des deux entités juridiques que sont le législateur et le juge. Il est donc permis de se demander quel est l'apport de la jurisprudence dans la matière du droit des contrats publics par rapport à celui des dispositions législatives qui encadrent ce droit ? Il est nécessaire de préciser que nous entendrons au cours de notre étude, le terme de jurisprudence dans un sens relativement large à savoir celui des arrêts rendus par le Conseil d'État et le tribunal des conflits ainsi que les décisions du Conseil Constitutionnel. [...]
[...] La personne publique doit confier l'exécution même d'une mission de service public à son co-contractant. Cette jurisprudence mise en place par l'arrêt du Conseil d'Etat Thérond du 4 mars 1910 a été confirmée par l'arrêt de section du 20 avril 1956 Epoux Bertin et ministre de l'agriculture contre Consorts Grimouard. La jurisprudence a donc construit progressivement ces critères, et à travers eux, à délimiter le champ d'application du droit des contrats publics. Les différents critères que nous venons d'évoquer revêtent dans la pratique une importance capitale, mais il ne faut pas pour autant occulter le faits qu'ils ne soient usités exclusivement hors des cas déterminés par la loi, que nous allons à présent étudier. [...]
[...] La détermination des critères de qualification du contrat public est essentielle dans la mesure ou de celle ci dépend le régime juridique du contrat. Ces deux notions sont donc intimement liées, et nous allons voir que plus encore que dans la qualification, le pouvoir législatif est soumis aux décisions du juge administratif qui a posé les principes fondamentaux du régime et qui bénéficie d'une marge d'interprétation des dispositions législatives importante II Le pouvoir législatif soumis à la jurisprudence dans la détermination du régime des contrats publics Le droit des contrats publics est basé sur un déséquilibre, fondé sur la nature des parties à savoir des personnes publiques et des personnes privées et sur le but recherché par les contractants avec le principe de primauté de l'intérêt général sur les intérêts privés. [...]
[...] Concernant ces derniers, il faut souligner une extension jurisprudentielle de ce cas aux marchés des assemblées parlementaires par un arrêt du Conseil d'Etat, réunit en assemblée, en date du 5 mars 1999 Président de l'Assemblée nationale. La qualification des contrats publics n'est donc pas figée et le législateur peut s'affranchir de la jurisprudence, comme il le fit par la loi MURCEF en contredisant une jurisprudence naissante qui admettait l'existence de marchés publics soumis au droit privé. Selon l'analyse de Didier Truchet, la qualification législative des contrats paralysent le jeu des critères jurisprudentiels comme le démontre l'exemple que nous venons d'évoquer. [...]
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