L'administration ne peut gérer elle-même toutes ses activités et doit recruter des collaborateurs. L'arrêt Borg-Warner pose le principe de la liberté contractuelle et la jurisprudence a défini les critères du contrat administratif. L'intérêt de la distinction contrat administratif - contrat de droit privé tient au régime applicable à ces contrats.
En effet, l'Administration, chargée d'assurer des missions de service public, ne peut être liée par l'article 1134 du Code civil selon lequel, "les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites." Aussi, l'Administration a-t-elle vu reconnaître par le juge administratif des spécificités au contrat administratif pour se défendre. Il va sans dire que ces prérogatives ne doivent être utilisées abusivement.
Toutefois la notion même de contrat reste mal comprise. "Contrat hors-la-loi" pour Y. Gaudemet, le contrat a clairement vocation à défendre les intérêts de l'Administration, néanmoins il apparaît légitime de s'interroger sur le régime applicable à ces contrats, et notamment en quoi il peut apparaître déséquilibré.
Pour ce faire nous verrons dans un premier temps comment ce droit est clairement favorable à l'Administration et déroge au droit commun du Code civil (I), avant de montrer que ces avantages ne peuvent être perçus comme le fruit d'un droit arbitraire (II) : légitimité et principe d'équilibre financier
[...] Toutefois, le cocontractant peut saisir la justice pour défendre ses intérêts en cas d'abus de l'Administration (et ce dès la signature du contrat, où les personnes ayant intérêt à conclure le contrat peuvent utiliser le référé précontractuel pour s'assurer du respect des formes imposées par le Code des Marchés Publics). De plus, le cocontractant bénéficie d'un avantage en terme de délai de paiement qui est de 45 jours contre 60 dans la pratique des rapports de droit privé. Le juge a posé des limites à l'utilisation des prérogatives reconnues. Dans la phase de négociations, le cocontractant peut faire lui même des propositions quant au prix à payer. [...]
[...] Il convient de noter l'impossibilité pour le cocontractant d'obtenir l'annulation, par le juge, d'une résiliation illégale. Il y a dans les deux cas, et encore plus dans le second où il n'y a même pas de faute contractuelle, une contradiction certaine avec le principe d'intangibilité des normes contractuelles défini par le Code civil. Pouvoir de modification unilatérale Le principe de mutabilité va encore plus loin dans la remise en cause de l'application de la théorie de la ‘force obligatoire' des contrats par le pouvoir de modification unilatérale. [...]
[...] De plus, le droit des contrats administratifs confère à l'Administration un pouvoir de direction et de contrôle. Le cocontractant a en principe le choix des moyens d'exécution du contrat, mais pour certains marchés (notamment ceux de travaux publics), l'Administration peut lui donner des ordres de service écrits (par exemple d'exécuter un travail non prévu) ou lui imposer certains procédés à utiliser, par l'intermédiaire de ses ingénieurs, architectes, (CE 22 février 1952, Société pour l'exploitation des procédés Ingrand) Ces ordres peuvent porter sur des points qui n'avaient pourtant pas été définis par le contrat. [...]
[...] Les droits du cocontractant : le principe de l'équilibre financier Le cocontractant peut se retourner vers le juge pour faire respecter certaines règles, mais il a aussi certains droits spécifiques, notamment financiers. Le Conseil d'État a ainsi reconnu le principe de l'équilibre financier qui s'applique d'une part par les indemnisation et le fait du Prince et d'autre part par la théorie de l'imprévision Indemnisation et théorie du fait du Prince Le juge administratif a contrebalancé les avantages procurés par l'intérêt général par la défense de l'intérêt individuel. [...]
[...] Mais les avantages procurés par cette qualification ne doivent pas être utilisés abusivement par l'Administration. Ainsi si le juge a différencié les actes relevant ou non de la fonction administrative, c'est pour permettre aux personnes privées de traiter d'égal à égal avec l'Administration lorsque rien ne justifie de privilégier celle-ci. Pour Yves Gaudemet, le contrat administratif est un contrat hors-la- loi il ne s'agit que de procédures, réglementations destinées aux parties publiques pour s'assurer le concours d'un partenaire. Cette notion de Contrat Administratif reste mal comprise. [...]
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