Si aujourd'hui les textes apparus récemment, principalement influencés par le droit communautaire, ont vocation a clarifier la distinction entre délégations de service public et marchés publics, celle ci a longtemps soulevé des controverses et des débats et il serait mentir que de dire que la loi MURCEF et le nouveau code des marchés publics ont éteint par leur seule apparition des braises si longtemps attisées et encore brûlantes. Deux principales explications viennent à l'esprit quand il s'agit de se pencher sur les raisons de la complexité et donc de l'intérêt considérable de cette distinction : la première est théorique : en effet cette distinction gravite autour de notions, sinon floues, tout du moins elles mêmes ayant été sujettes à controverses : le SP tout d'abord, et également les nombreuses variations autour du thème de la DSP : concessions, affermages, régies intéressées, gérance ; de plus cette distinction amène des problématiques économiques nouvelles et le juge doit faire face à des montages juridiques complexes dont les contours sont difficilement dessinables juridiquement : ceci explique que les DSP n'ont longtemps pas eu de qualification légale. Il va également sans dire que l'intérêt de cette distinction réside dans l'extrême proximité juridique de ces deux notions, à un critère près, celui de la rémunération, qui sera central dans notre étude et donc découlent d'autres notions telles le risque économique et l'équilibre financier du contrat. La seconde est pratique : en effet il s'agit d'un domaine dans lequel les enjeux, théoriques comme pratiques, plus précisément financiers même, sont considérables : en effet les exigences de transparence et les procédures de passation diffèrent sensiblement entre DSP et MP, et requalifier un MP en DSP permet le cas échéant d'éviter de tomber sous le coup des procédures très strictes qui encadrent les MP : faux MP mais vraies DSP et fraudes sont au centre de ce débat si riche théoriquement et si fondamental pratiquement
[...] Cela ne veut donc pas dire que toute gérance sera automatiquement requalifiée en marché comme dans Guilherand Granges par exemple. Une espèce de juillet 2001 de la Cour administrative d'appel de Marseille a d'ailleurs qualifié un contrat de délégation alors que seulement 10% des recettes provenaient de l'exploitation La solution fait la part belle au pouvoir d'appréciation du juge mais elle souligne le caractère aléatoire de l'appréciation concrète ; ces estimations de proportionnalité ne sont que des prévisions pour l'avenir, et sans relancer le débat sur le juge administratif juge de l'économie, cet aspect des choses peut apparaître criticable : en effet l'équilibre de l'exploitation ne se confond pas avec l'équilibre du contrat. [...]
[...] La régie intéressée est donc à distinguer de la concession et de l'affermage[8] car il y a un intéressement en plus de la redevance perçue sur les usagers, un intéressement tenant compte du fait d'exécuter une prestation pour le moins cher possible ; On peut résumer la régie intéressée par : - un SP - pas d'investissements de la part du régisseur - le régisseur agit pour le compte du délégant. Il est remarquable de noter que ces techniques traditionnelles de gestion déléguée du SP se sont développées en l'absence d'une définition même de la DSP. [...]
[...] Mais n'en est ce pas le but ? Comme le soulignait Catherine Bergeal lors d'une conférence au Panthéon en 2001, l'apparent tâtonnement jurisprudentiel et le manque de clarté du terme substanciellement (ainsi que son interprétation variant de 10 à sont abolument volontaires : en effet le cas par cas est fondamental en la matière afin de ne pas donner un critère trop prévisible aux opérateurs économiques qui auraient tôt fait de le contourner pour éventuellement faire requalifier un marché en délégation et donc éviter de tomber sous les procédures contraignantes du code des MP. [...]
[...] Si donc le mode de rémunération est effectivement la clé de la distinction, la nature de cette rémunération et son origine sont trop imprécis pour clarifier d'eux même ce point du droit. Pourtant pendant longtemps la réponse du CE, aussi bien au contentieux que dans ses avis sur la concession et l'affermage, - JP la plus ancienne concernant la gestion déléguée du SP- était claire: - il ne peut y avoir concession que si le contrat prévoit une rémunération par les usagers. [...]
[...] Institué par le décret n°64-729 du 17 juillet 1964, l'ancien code des MP donnait en son article 1er une définition concise de ce type de contrats : les MP sont des contrats passés dans les conditions prévues par le présent code, par des collectivités publiques, en vue de la réalisation de travaux, fournitures et services la JP a complété cette définition en lui adjoignant un critère tiré du mode de rémunération du cocontractant, et ce pour distinguer les marchés d'une autre catégorie de contrats administratifs parfois très proches : les contrats de délégation de SP. Avant donc l'intervention du nouveau code des MP et des directives communautaires, ce critère fondamental de distinction entre marchés et délégations a évolué significativement comme nous le verrons dans cette étude. [...]
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