Sont des pouvoirs adjudicateurs l'État, les collectivités territoriales et leurs établissements publics administratifs. Ainsi, à l'instar du droit européen, ne sont pas soumis aux procédures de marchés publics pour la passation de tels contrats les établissements publics de l'État qualifiés par la doctrine «d'industriels et commerciaux» du moins en ce qui concerne leurs activités à visée strictement industrielle et commerciale, ceux des collectivités territoriales y étant soumis par le code de 2006 modifié.
Les directives communautaires étant « en retrait sur ce point ». Il en résulte qu'au sens du code, la notion d'organisme public ne recouvre que les établissements publics administratifs de l'État et des collectivités territoriales, cette catégorie ne recouvrant que partiellement la notion telle que conçue au sens du droit communautaire, qui s'attache avant tout à retenir une définition fonctionnelle et économique du pouvoir adjudicateur.
De cette vision découle une soumission aux directives d'établissements publics qualifiés d'industriels et commerciaux au sens du droit interne, voire même dans certains cas des personnes relevant du droit privé ! Néanmoins, si ces personnes morales sont formellement exclues du code, elles sont soumises à l'ordonnance du 6 juin 2005 ainsi que ces deux décrets d'application. C'est donc un premier point de divergence existant entre les directives et le Code des marchés publics qui en est la transposition.
[...] CJCE fév Adolf Truley Gmbh: aff. C373/00, point 35, concl. Siegbert, LPA 2003 n°243 p.5, chr. Vidal. RICHER L., Droit des contrats administratifs, L.G.D.J, 6e éd.2008, p.391 n°587. CJCE mai 2001 Agorà, aff. C-223/99, concl. Siegbert, BJCP 2001 n°18 p.386, obs. Terneyre. [...]
[...] TERNEYRE P., L'influence du droit communautaire sur le droit des contrats administratifs AJDA 1996, p Ord. n°2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics, JORF du 7 juin 2005 p.10014. Cette ordonnance à été ratifiée par l'article 138 I de la loi n°2009-526 du 12 mai 2009, JORF du 13 mai 2009, p.7920, alors que deux décrets avaient été pris, modifiés récemment par le décret n°2008-1334 du 17 déc JORF du 18 déc p.19367. [...]
[...] Cette pratique est donc à la source d'un abondant contentieux qui à permis à la CJUE de fixer les contours de cette notion. Une des principales difficultés réside dans le fait que le droit communautaire ne présume pas du régime de propriété (art 395 TFUE ex 295 TCE), ce qui signifie que le droit communautaire ne s'attache pas à la nature de l'organisme concerné. Autrement dit, le droit communautaire ne retient qu'une conception purement fonctionnelle. Ainsi, une personne morale de droit privé peut-être considérée comme pouvoir adjudicateur au sens des directives, car, comme le soulignait Monsieur le Conseiller d'État B. [...]
[...] RICHER L., L'Europe des marchés publics, L.G.D.J, droit des affaires p.64, n°175. CJCE avril 2008, ING. Aigner, Wasser-Wärme-Umwett, aff. C-393/06, concl. Colomer, BJCP 2008 n°59 p.261, obs. Damaso COLOMER RJ., L'absence de concurrence réelle est-elle un indice permettant d'apprécier la notion d'organisme de droit public ? conclusions sous CJCE avril 2008, ING. Aigner, Wasser-Wärme-Umwett, GMbj contre Fernwärme Wien GMbH, aff. C-393/06, BJCP juillet 2008 p.261 à 273 RICHER L., Droit des contrats administratifs, L.G.D.J, 6e éd 2008. [...]
[...] Il en résulte nécessairement une conception large des personnes soumises à ces directives, mais cette position est potentiellement source d'incohérences ou des difficultés sources de risques juridiques Force est de constater que des incohérences apparaissent entre les définitions larges retenues par le droit communautaire et la définition du marché public telle que résultant du code des marchés publics. Ces divergences se traduisent en particulier par la difficile définition de la notion de pouvoir adjudicateur. La définition de pouvoir adjudicateur est un point central dans la détermination de l'applicabilité des procédures prévues par les directives communautaires. [...]
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