La libre administration profite à chaque collectivité et l'organisation décentralisée de la République exclut toute tutelle, celle de l'Etat, mais aussi a fortiori, celle d'une autre collectivité. Comme le rappelait Guy Carcassonne : "si la structure des pouvoirs publics est optiquement pyramidale, elle ne l'est pas juridiquement".
En effet, une commune n'est pas plus subordonnée à son département qu'un département ne l'est à sa région. Pour autant, la libre administration est un leurre si les collectivités territoriales n'ont aucune maîtrise sur leurs ressources. De même, les transferts de compétence sont une servitude s'ils ne s'accompagnent pas des ressources correspondantes.
Ainsi faut-il toujours concilier la liberté d'administration des collectivités territoriales et le droit de réglementation du législateur national, et ce, dans le respect, s'il y a lieu, d'autres principes de valeur constitutionnelle (continuité et égalité – la mutabilité n'ayant pas d'existence constitutionnelle). C'est donc au nom d'un principe potemkine de libre administration que les collectivités territoriales se sont vues octroyer la possibilité de passer des contrats administratifs par une procédure calquée sur celle de l'Etat (depuis une ordonnance de 1938).
[...] Autrement dit peuvent-elles être entendues comme une renonciation à la mission de service public ? Il serait malvenu de parler de privatisation du service public puisque la collectivité délégante reste au bout du compte garante de son bon fonctionnement même si elle a confié la responsabilité de son exploitation à un tiers Une autre manière pour la CT de gérer ses services en faisant faire plutôt qu'en faisant elle-même La DSP est principalement caractérisée par le critère de rémunération du titulaire du contrat contrat souple qui peut se décliner en plusieurs formules A Les éléments constitutifs d'une DSP A l'heure où sont promus les contrats qui confient aux partenaires de l'administration une mission étendue portant sur le financement, la conception, la construction et la gestion d'équipements, la DSP, notamment la concession qui est sa forme la plus aboutie, présente l'avantage de limiter le risque financier encouru par les Collectivités délégantes en liant directement la rémunération du délégataire aux résultats de l'exploitation. [...]
[...] L'un des contrats administratifs les plus utilisés est la délégation de service public. Sous la notion de DSP, on retrouve en réalité la concession, l'affermage, la régie intéressée. Ces contrats traditionnels de l'administration ont repris vigueur et intérêt sous les effets conjugués de la décentralisation française et de la construction européenne, qui ont abouti à la création d'un grand marché unique. Un nouvel encadrement juridique est ainsi né, illustré notamment par le CGCT qui vise la DSP dans son article L.1411-1et la définit comme un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d'un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service Dès lors, ces conventions de DSP peuvent être entrevues comme une forme de restructuration de l'appareil administratif. [...]
[...] Ce principe de libre négociation était notamment rappelé par la circulaire du 7 aout 1987 et justifié par le caractère particulier du lien qui l'unissait à son partenaire privé. Mais ce principe séculaire, inhérent à la DSP n'allait pas résister à l'avidité et à l'imagination des corrupteurs et à la passivité des corrompus, telle qu'elles sont décrites par le rapport Bouchery. Ainsi, codifiée au CGCT, la procédure dite Sapin est issue de la loi 93- 122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques. [...]
[...] En effet, d'une part la collectivité doit pouvoir s'engager pour une durée qui ne fige pas pour une période trop longue les modalités d'exploitation du service et d'autre part, l'entreprise concessionnaire ou fermière doit être en mesure d'assumer le fonctionnement du service dans de bonnes conditions, ce qui implique le plus souvent la conclusion d'un contrat pour une période relativement longue. Mais il apparait qu'il n'existe pas une méthode unique pour déterminer cette durée, il relève en revanche de la responsabilité de chaque collectivité de déterminer et de justifier les éléments et les circonstances qui l'ont conduit à fixer la durée de la convention. En outre, les clauses financières occupent une place déterminante dans les contrats de DSP. Elles fixent les tarifs qui seront acquittés par les usagers et leurs variations. [...]
[...] Ainsi, il faut que l'activité déléguée revête le caractère d'une mission de service public et non d'intérêt général (CE octobre 2007, Société UGC-Ciné-Cité). Mais le service public d'une CT se trouve au carrefour de 2 principes : celui de la libre administration des collectivités locales, qui implique qu'elles puissent créer librement les services publics répondant aux besoins des populations qu'elles recouvrent, celui de la liberté du commerce et de l'industrie, qui conduit à leur interdire d'instituer des services concurrençant les activités privées La notion de service public local est donc parfois délicate à appliquer aux activités gérées par les CT dès lors qu'elles ne sont pas expressément qualifiées comme telles par la loi et que leur création relève du libre choix des CT. [...]
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