L'administration peut d'abord être définie comme une puissance publique qui agit selon les modes de la gestion publique. Cependant, tous les actes de l'administration, les contrats qu'elle peut conclure notamment, ne sont pas nécessairement des actes administratifs. L'administration peut conclure des contrats régis par le droit civil, commercial ou encore du travail.
Lorsqu'elle contracte de tels actes, l'administration n'est plus cette puissance publique, mais plutôt une institution agissant dans le secteur privé, selon les modes de la gestion privée. Car comme n'importe quel particulier, l'administration est amenée à conclure des contrats, que ce soit pour son propre fonctionnement ou pour des activités de service public qui sont donc alors guidées par la volonté de satisfaire l'intérêt général. Mais comment distinguer les contrats administratifs des contrats relevant du droit privé ? Quels sont les critères spécifiques au contrat administratif ?
Il apparaît limpide qu'un contrat administratif ne peut pas être simplement défini comme un contrat conclu entre deux personnes publiques. En effet, le critère organique ne paraît pas pertinent dès lors qu'un contrat conclu entre deux personnes publiques n'est pas nécessairement un contrat administratif alors qu'un contrat conclu entre deux personnes privées peut être de nature administrative.
De plus, un contrat conclu entre une personne publique et une personne privée peut être de nature administrative comme il peut ne pas l'être. Mais dans ce dernier cas, quels sont les critères qu'utilise en priorité le juge administratif pour conclure sur la nature du contrat administratif ?
[...] Ce contrat est donc défini comme un contrat de droit privé. Pour autant, cet arrêt constitue le symbole de la jurisprudence illustrant le critère de la clause exorbitante Mais il peut être pertinent de se demander quelle définition donner à cette expression de clauses exorbitantes. La jurisprudence l'a définie comme la clause qui confère aux parties des droits ou qui met à leur charge des obligations étrangers par leur nature à ceux qui sont insusceptibles d'être librement consentis par quiconque dans le cadre des lois civiles et commerciales En fait, cette définition est restrictive car elle renvoie uniquement aux clauses exorbitantes en tant que clauses exclues dans les relations privées. [...]
[...] Le tribunal a considéré qu'il n'y avait là pas de mandat. Pour autant, même en l'absence de tout mandat, ces marchés de travaux ont le caractère de contrat administratif en raison de leur appartenance par nature à l'État. L'élément pris en considération est l'objet du contrat : la construction d'autoroutes qui appartient par nature à l'État et constitue une œuvre de service public. Troisièmement, dans le cadre de la théorie de la transparence, le cocontractant est une personne privée mais qui n'existe et n'agit qu'en vertu de la volonté de la personne publique. [...]
[...] Ainsi, il apparaît que quand deux personnes publiques sont parties au contrat, il s'agit normalement d'un contrat administratif, mais il s'agit en fait d'une simple présomption. Cette présomption d'administrativité peut donc être écartée par le juge administratif dans certains cas. On peut voir là tout le paradoxe de l'arrêt UAP : tout en définissant clairement le caractère spécifique des contrats conclus entre deux personnes publiques, cet arrêt sous-entend que la présomption d'administrativité n'est qu'une présomption et qu'elle peut donc être écartée. [...]
[...] Pour conclure sur l'éventuelle nature administrative d'un contrat, le juge administratif ou le tribunal des conflits s'attachent à rechercher un critère matériel dans ce contrat. En fait, ces contrats peuvent être administratifs s'ils apparaissent comme des actes de gestion publique et cela en raison de leurs clauses de leur objet ou bien de leur régime janvier 1986, Coopération Agricole de l'Arne). Autrement dit, pour être considéré comme administratif, le contrat doit satisfaire à au moins l'une des modalités du critère matériel. [...]
[...] Surtout, en aucun cas le caractère d'un contrat ne peut dépendre de la qualification que les parties lui ont donné comme a pu le rappeler l'arrêt du Fabre du Tribunal des conflits du 9 juin 1986. On peut dès lors dire comme le doyen Vedel que la volonté des parties pour être opérante elle doit se manifester de façon objective et ne pas simplement être une déclaration de principes. En pratique, un contrat peut être qualifié d'administratif par la loi ou bien par la jurisprudence. Le législateur a en effet très tôt en France défini un certain nombre de domaines qui prévoyaient clairement la nature administrative d'un contrat. [...]
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