Le droit administratif est toujours à la recherche d'un critère unique de l'activité administrative. Il est un enjeu essentiel pour la matière que de déterminer le principe à partir duquel fixer la compétence administrative. La doctrine et la jurisprudence ont proposé divers indices sans qu'aucun ne parvienne à s'imposer comme critère unique : service public, puissance publique, procédés exorbitants du droit commun… Le contrat administratif, qui apparait de plus en plus comme un mode d'action privilégié de l'activité administrative est loin d'être étranger au débat : sa qualification en dépend.
Le « critère de la clause exorbitante du droit commun » est un critère de qualification du contrat administratif posé par le Conseil d'Etat dans un arrêt du 31 juillet 1912 Société des granits porphyroïdes des Vosges. En vertu de ce principe, l'insertion ou non d'une clause exorbitante du droit commun confère au contrat un caractère ou non administratif. Au regard des stipulations du contrat, le juge, prenant indirectement compte de la volonté des parties, détermine si l'exécution de la convention relève du droit privé ou du droit public. Une clause exorbitante correspond à une stipulation du contrat qui serait illicite en droit privé comme le fait pour une partie de diriger ou de contrôler l'exécution du contrat ou bien une stipulation qui serait simplement inhabituelle dans un contrat de droit privé, comme celle autorisant la résiliation unilatérale du contrat par l'administration en dehors de tout manquement aux obligations contractuelles.
Fonder le contrat administratif sur le critère de la clause exorbitante de droit commun, c'est concentrer l'enjeu de qualification du contrat sur les spécificités rédactionnelles de ces clauses au regard des contrats de droit privé, c'est se focaliser sur le contenu du contrat en ignorant son objet, son but, son rôle au sein de l'activité administrative.
[...] Il n'est nul besoin d'user des critères jurisprudentiels pour trancher un conflit de qualification : que le contrat comporte ou non des clauses exorbitantes de droit privé, il sera administratif de toute façon. Le critère est indifférent. C'est le cas pour les contrats de cession des biens immobiliers de l'Etat (art. L3331-1 CGPPP), les marchés de travaux publics (Loi du 28 pluviose an VIII), les contrats comportant occupation du domaine public (art. L2331-1 CGPPP), les contrats de partenariat public-privé selon l'ordonnance du 17 juin 2004 qui n'est déjà plus à jour du fait de la loi du 17 février 2009 pour l'accélération des programmes de construction et d'investissements public- privé. [...]
[...] Le critère de la clause exorbitante du droit commun est-il toujours efficace ? Le droit administratif est toujours à la recherche d'un critère unique de l'activité administrative. Il est un enjeu essentiel pour la matière que de déterminer le principe à partir duquel fixer la compétence administrative. La doctrine et la jurisprudence ont proposé divers indices sans qu'aucun ne parvienne à s'imposer comme critère unique : service public, puissance publique, procédés exorbitants du droit commun Le contrat administratif, qui apparait de plus en plus comme un mode d'action privilégié de l'activité administrative est loin d'être étranger au débat : sa qualification en dépend. [...]
[...] Ainsi, on rencontre des contrats administratifs qui ne comportent pas de clauses exorbitantes de droit commun parce qu'ils participent de l'exécution du service public. Mais le critère est encore affaibli par la qualification législative du contrat administratif. II. L'affaiblissement du critère face à la qualification législative du contrat administratif Le critère se trouve affaibli sous le poids de la qualification législative du contrat administratif et du régime exorbitant de droit commun qui confèrent au contrat une qualification administrative, indépendamment des clauses qu'il comporte. [...]
[...] Dans la majorité des cas, les parties concluent et exécutent un contrat sans que cela ne donne lieu à un conflit. Mais lorsqu'un litige survient, il peut arriver que le juge révèle le caractère administratif d'un contrat que les parties pensaient avoir conclu comme un contrat de droit privé, et inversement. La surprise peut être rude pour la partie qui l'ignorait car de la qualification du contrat dépend son régime. Or le régime du contrat administratif, s'il s'inspire fortement du modèle de droit privé, y déroge grandement en ce qu'il est fondé sur l'inégalité de droit des contractants. [...]
[...] Cette position a essuyé des critiques qui ont amené à relativiser le critère de la clause exorbitante. Il perd en effectivité à chaque fois qu'un contrat est qualifié d'administratif alors qu'il ne comporte pas de clause exorbitante ainsi qu'à chaque fois qu'un contrat est qualifié de droit privé alors qu'il comporte une clause exorbitante. Peut-être vaudrait- il mieux parler aujourd'hui d' indice plutôt que de critère Il s'agira d'exposer la relativité du critère de la clause exorbitante du droit commun pour la qualification du contrat, en montrant sa relativité quant à la qualification jurisprudentielle du contrat puis la concurrence qu'il subit du fait de la qualification législative (II). [...]
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