Quels éléments apporte le critère alternatif dans la caractérisation du contrat administratif?

Lea s.

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Quels éléments apporte le critère alternatif dans la caractérisation du contrat administratif?

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Au moyen du contrat, une situation juridique subjective nouvelle est créée par l'accord de volontés des intéressés. La technique contractuelle est aujourd'hui l'un de moyens privilégiés de la modernisation de l'action administrative.
De prime abord, il est possible d'hésiter sur le caractère privé ou administratif d'un contrat passé par l'administration. Or, la qualification est importante; de la réponse dépend le régime du contrat, autrement dit les droits et obligations des parties, et la compétence juridictionnelle pour en connaître. D'ailleurs, le caractère d'un contrat ne saurait dépendre de la volonté des parties, qui ne sauraient lui attribuer une qualification s'imposant au juge (TC, 9 juin 1986, Fabre).

Sommaire

L'exécution même du service public comme critère alternatif du contrat administratif
1. La simplicité apparente du critère
2. Les errements de l'application du critère
La clause exorbitante du droit commun comme autre critère alternatif du contrat administratif
1. La clause exorbitante du droit commun
2. L'inopérante d'un troisième critère matériel

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Extraits

[...] D'autres décisions y voient la mise en œuvre de prérogatives de puissance publique, traduisant l'inégalité de la relation contractuelle (TC juillet 1999, Union des groupements d'achats publics UGAP, à propos du pouvoir de résiliation unilatérale sans but de sanction). Si la définition de la notion n'est pas fixée, tout de même, ces deux conceptions ne sont pas très éloignées et elles peuvent même être considérées comme complémentaires. Cette clause exorbitante peut d'ailleurs être formellement légère comme dans l'hypothèse ou il s'agit simplement du renvoi à un cahier des charges contenant lui-même une telle clause (TC juillet 1999, UGAP). Comme le souligne M. Seiller, elle n'implique en rien une accumulation. [...]

[...] Dès lors, les contrats ayant simplement pour objet de satisfaire les besoins du service public ne sont pas des contrats administratifs (Tc novembre 2004, SA Loxxia beil Slibail). En revanche, les contrats ayant pour objet même l'exécution du service public sont bien des contrats administratifs (TC juin 1968, Société Distilleries bretonne). Ensuite, en excluant explicitement la nécessité de rechercher l'existence de clauses exorbitantes du droit commun, le Conseil d'Etat a consacré le caractère alternatif des deux critères matériels du contrat administratif, soit exécution même du service public et clause exorbitante. Mais, sous une apparente clarté, cette jurisprudence Epoux Bertin a posé des problèmes dantesques. [...]

[...] En application du critère organique, un contrat conclu entre deux personnes publiques est, en principe, administratif, sauf s'il n'a fait naître entre les parties que des rapports de droit privé (TC mars 1983, UAP). Cependant, le critère organique n'est pas suffisant pour déterminer les principes d'un contrat administratif. Quels éléments apporte le critère alternatif dans la caractérisation du contrat administratif? Si une personne publique est partie au contrat, le premier critère est bien rempli, mais il faut lui ajouter un second critère. [...]

[...] A opérer ce raisonnement circulaire, il y a donc renversement de l'ordre normal des choses ( M. Chapus). Compte tenu du caractère très marginal, pour ne pas dire infinitésimal, des jurisprudences concluant positivement à l'application de ce singulier critère le plus sage est de le laisser lentement s'évanouir dans les méandres et remous de la rivière du Sant et ne pas le considérer comme un critère matériel du contrat administratif. [...]

[...] À propos des contrats liant obligatoirement EDF aux producteurs indépendants d'électricité, le Conseil d'Etat avait considéré que compte tenu tant du caractère obligatoire de leur conclusion que la compétence donnée au cahier des charges à une autorité administrative pour statuer sur certains désaccords auxquels ils peuvent donner lieu, les contrats passés par Électricité de France sont soumis à un régime exorbitant du droit commun et présentent le caractère de contrats administratifs, dont le contentieux relève du juge administratif section janvier 1973, Société d'exploitation électrique de la rivière du Sant). Malgré ses liens avec le critère de la clause exorbitante ce n'est plus au sein du contrat que l'on va chercher son caractère administratif, mais dans le régime qui lui est appliqué. Comme plusieurs auteurs l'ont dénoncé (Ricci, Seiller), cette démarche est profondément illogique. L'identification du contrat administratif a justement pour but d'entraîner l'application du droit public. [...]

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