Depuis l'apparition des Sociétés d'Economie Mixte (loi du 7 juillet 1983), les Groupements d'Intérêts Publics (loi du 5 juillet 1982) l'idée d'association entre les secteurs privés et publics n'a de cesse de se développer en droit public économique. Dans un contexte d'économie libérale influé par la construction communautaire, il s'agit de faire participer la sphère privée dans des domaines réservés jusque-là aux acteurs publics.
Les partenariats public-privé sont l'illustration de cette dynamique (PPP). En droit, les PPP peuvent être envisagés à partir de la définition qu'en donne le livre Vert de la Commission européenne du 30 avril 2004 : sont en cause « des formes de coopération entre les autorités publiques et le monde des entreprises qui visent à assurer le financement, la construction, la rénovation, la gestion ou l'entretien d'une infrastructure ou la fourniture d'un service ». Les PPP regroupent en définitive des associations de personnes publiques et privées tantôt structurelles (l'économie mixte), tantôt contractuelles (les concessions de service public, les marchés publics, loi MOP du 12 juillet 1985).
Il convient de s'interroger sur les motifs de création des contrats de partenariat alors même que le droit des marchés publics constitue une large gamme d'associations du secteur privé au secteur public ? Dans quelle mesure les contrats de partenariat apportent-ils des solutions alternatives aux contrats de marchés publics ?
[...] Les partenariats public-privé sont l'illustration de cette dynamique (PPP). En droit, les PPP peuvent être envisagés à partir de la définition qu'en donne le livre Vert de la Commission européenne du 30 avril 2004 : sont en cause des formes de coopération entre les autorités publiques et le monde des entreprises qui visent à assurer le financement, la construction, la rénovation, la gestion ou l'entretien d'une infrastructure ou la fourniture d'un service Les PPP regroupent en définitive des associations de personnes publiques et privées tantôt structurelles (l'économie mixte), tantôt contractuelles (les concessions de service public, les marchés publics, loi MOP du 12 juillet 1985). [...]
[...] Dans cette hypothèse, il faudrait pouvoir démontrer l'urgence et la complexité du projet. Si la procédure d'attribution des marchés publics peut se révéler assez contraignante, les contrats de partenariat suscitent un certain nombre d'inquiétudes chez leurs utilisateurs potentiels (collectivités publiques, entreprises, conseils privés), faute de décisions contentieuses, et compte tenu de la forte technicité de la procédure d'évaluation qui précède leur passation : elle doit attester de l'urgence ou de la complexité justifiant le recours à cette solution contractuelle d'une part, et établir que le contrat de partenariat constitue pour le projet en cause une modalité préférable à la régie et/ou aux autres contrats administratifs en termes de coût global, de performance et de partage des risques. [...]
[...] L'article 10 du Code des marchés publics pose le principe du recours à l'allotissement des marchés. Si l'acheteur public envisage la passation d'un marché global, cette modalité perd de son intérêt par la rémunération nécessairement segmentée du cocontractant, ce qui proscrit toute perspective d'économies d'échelle ou de compensation d'une opération sur l'autre. Une autre manière d'illustrer cette rigidité du droit des marchés publics se retrouve dans l'absence de réel partenariat entre la personne publique et le cocontractant. La personne privée se révèle plus comme un simple fournisseur ou prestataire de service, en l'absence de solidarité dans le partage des risques de construction. [...]
[...] Le droit des marchés publics est, par principe, peu compatible avec la conclusion de contrats globaux. La loi du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'œuvre privée (loi MOP) dispose par son article que pour la réalisation d'un ouvrage, la mission de maîtrise d'œuvre est distincte de celle d'entrepreneur De cet article, il résulte que les collectivités publiques, dans leurs relations contractuelles, doivent respecter une distinction entre : le maître d'œuvre (concrètement, l'architecte), qui assure toute la phase en amont du projet (la conception, les études d'impact ) ainsi que l'assistance pendant la construction; et l'entrepreneur (concrètement, l'entreprise de BTP), qui assure toute la phase en aval du projet (la réalisation des travaux). [...]
[...] Les marchés publics sont, définis par le décret du 7 janvier 2004 portant Code des marchés publics. Aux termes de l'article 1er, ce sont des contrats conclus à titre onéreux avec des personnes publiques ou privées par un certain nombre de personnes morales de droit public ( ) pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services Les marchés publics ne peuvent, en principe, faire l'objet d'un paiement différé La procédure d'attribution des marchés publics est indéniablement perçue comme la plus contraignante. [...]
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