Les titulaires d'une mission de service public disposent actuellement de plusieurs modalités d'action : la régie, la création de structures dédiées ou le recours au secteur privé par la voie contractuelle. Ces relations contractuelles, qui sont des partenariats public-privé au sens large, peuvent se définir comme « la collaboration, autour de projets communs, de l'Etat et de ses démembrements d'une part, et des entreprises privées d'autre part » (P. LIGNERES). Elles prennent en droit français deux formes maintenant bien définies par la jurisprudence et depuis peu par les textes, celles des marchés publics (contrat administratif par lequel une personne privée s'engage vis-à-vis d'une personne publique à exécuter pour cette dernière un travail public, moyennant le versement d'un prix) et des délégations de service public (« un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d'un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats d'exploitation du service» (art 3-I Loi MURCEF).
Le partenariat public-privé au sens strict, objet de cet exposé, désigne un contrat de type nouveau, permettant de confier à des entreprises privées, par un contrat global, la conception, la réalisation, le financement et la gestion de certains équipements publics. Ils visent à plus d'efficacité et de flexibilité dans l'association entre les secteurs public et privé, en réponse à la lenteur de la construction et de la mise en service de nombreux ouvrages d'intérêt général, lenteur qui nuit à la qualité de l'action publique.
Néanmoins, les innovations induites par le PPP divisent. En effet, la nature de ce contrat, son opportunité, les dérives auxquelles il pourrait conduire et les limitations apportées quant à sa mise en œuvre sont autant de remises en cause de ce nouvel instrument de coopération entre les secteurs public et privé. Quelle peut-être sa portée ? Le PPP est-il « une heureuse innovation ou une occasion manquée » (Alain MENEMENIS, Conseiller d'Etat) ?
[...] Le risque de corruption reste quant à lui entier. La souplesse de la procédure de dialogue compétitif ne semble pas présenter de garanties de parfaite transparence permettant un contrôle effectif du juge, et le Code pénal n'a pas été modifié pour inclure les PPP. Conclusion Conçu par ses initiateurs comme un instrument d'« optimisation de l'action publique, le PPP apporte de réelles innovations dans le droit de la commande publique. Il est censé produire des résultats plus favorables pour l'usager qui bénéficiera d'installations conçues et entretenues précisément pour assurer un niveau optimal de performances et de satisfaction du public (oeuvrant dans ce sens au chantier de la réforme de I'État), mais également censé être moins coûteux grâce à l'intégration des fonctions dans la phase de conception-réalisation, grâce à une conception durable pensée pour minorer les charges de fonctionnement. [...]
[...] qui tient compte d'un partage des risques entre la personne publique et la personne privée, mais également d'objectifs de performance précis. L'article 11b de l'ordonnance prévoit que le contrat définit un partage équilibré des risques entre les deux partenaires. Ce partage précis des risques distingue donc le PPP du MP où la rémunération est versée par la personne publique (donc à la charge du contribuable) en contrepartie immédiate de la construction réalisée par l'opérateur privé, donc les risques pèsent essentiellement sur la personne publique. [...]
[...] Le décret du 19 octobre 2004 crée une mission d'appui à la réalisation des contrats de partenariat organisme expert rattaché au ministre de l'Économie et des Finances qui a pour mission de fournir aux personnes publiques qui le demandent un appui dans la préparation, la négociation et le suivi des PPP. Le contrat de partenariat est donc l'exception et non la règle, ce qui devrait empêcher sa banalisation. Il est également assorti de précaution et de garanties, qui elles devraient assurer sa viabilité. [...]
[...] Il faut également citer les PPP sectoriels (dans les domaines de la justice, de la police et de la gendarmerie nationale, des armées, des hôpitaux) créés par les lois LOPSI et LOPJI, l'ordonnance du 4 septembre 2003 relative aux établissements hospitaliers ou encore l'avis du Conseil d'Etat du 31 janvier 1995 qui admettent que, dans certains cas, l'Etat peut faire construire des ouvrages sans exercer la maîtrise d'ouvrage, et que le loyer est un paiement différé. Une création qui va à l'encontre des objectifs de lisibilité et d'intelligibilité du droit. Il y a avec le PPP une occasion manquée d'unifier les régimes de passation. Les contrats globaux auraient gagné à être rassemblés (P. DELVOVE). [...]
[...] L'entreprise investit et est ensuite progressivement remboursée par la personne publique cocontractante. Il distingue le PPP du MP puisque l'article 94 CMP dispose que les ouvrages ne peuvent pas être payés sur une durée excédant leur construction. Il le distingue également de la DSP en tant que le cocontractant privé n'est pas rémunéré exclusivement par les usagers du service public rendu, mais par la personne publique. Le PPP est donc à mi-chemin entre la concession où le débiteur est clairement le partenaire privé, et le marché public, où le débiteur est le partenaire public. [...]
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