Historiquement et classiquement procédé du droit privé qui suppose une égalité entre les deux parties contractantes, le contrat s'est pour autant développé dans le domaine du droit public au service de l'action publique. C'est ainsi que l'usage du contrat par l'Administration s'est développé, usage de contrat de droit privé soumis alors au droit commun, au droit des obligations du Code civil, mais aussi des contrats de droit public ayant alors un régime plus spécifique.
Le recours au procédé contractuel dans l'action publique est porté aujourd'hui par un courant de contractualisation qui s'inscrit dans une tendance générale à une action administrative plus coopérative. Ce mouvement correspond au développement massif du recours au procédé contractuel en lieu et place le plus souvent d'un acte unilatéral. Dans la pratique il y a un véritable engouement pour le contrat, c'est ainsi que certains auteurs ont pu parlé d'une «idéologie du contrat» voire même d'une «illusion contractualiste», phénomène se caractérisant par l'essor du contrat comme une alternative à l'acte unilatéral mais également par le développement du contrat dans des domaines où il n'avait pas pénétré auparavant.
[...] Perspectives de normalisation du contrat au bénéfice de l'action publique Ces quelques développements sur le thème de la contractualisation de l'action publique manifestent bien un certain progrès de l'action publique par ce biais. Néanmoins, le contrat ne doit pas être idéalisé, il n'est pas un procédé miracle garant de l'efficacité de l'action publique. Si son développement a pu le laisser apparaître comme la panacée aux faiblesses des modes d'action classiques de l'Administration, le contrat nécessite pour autant un encadrement et une normalisation de son usage. [...]
[...] Le recours au procédé contractuel n'est donc pas seulement un processus figé, technique, il renvoie également à une vision différente du rôle de l'Etat et de l'action publique. Pour autant, le développement du procédé contractuel signifie-t-il nécessairement un progrès pour l'action publique ? La réponse ne peut manifestement pas être en la reconnaissance ou non du contrat comme progrès pour l'action publique, en effet les conséquences de la contractualisation de l'action publique sont multiples et d'ampleur assez variable. C'est ainsi que la technique contractuelle combine à la fois des avantages certains mais également des inconvénients tout au moins certains eux aussi. [...]
[...] La technique contractuelle ne doit pas déborder aux champs d'action qui lui sont trop étrangers au risque de perdre toute utilité au profit de l'action publique. Le contrat doit sans doute resté un simple complément à l'acte unilatéral dans les domaines d'intervention de l'Administration c'est à ce prix qu'il constituera un progrès plein et entier au service de l'action publique. [...]
[...] Ainsi, à la souplesse, à l'adaptation, à la négociation que permet le contrat, on peut rétorquer une plus grande complexité, une plus grande inégalité entre l'Administration et ses partenaires, mais également entre les partenaires eux-mêmes, une plus grande fragilité, ou bien encore une plus grande opacité des dispositifs conventionnels. Surtout, le risque qui nous paraît majeur est sans nul doute le transfert voire même la confusion des compétences et des responsabilités entre les acteurs. C'est ainsi que pratiquement tout se négocie entre les personnes publiques au détriment souvent de la répartition voulue et posée par le législateur, l'exemple du transfert de compétences aux collectivités territoriales est marquant en ce point. [...]
[...] Le contrat apparaît dès lors comme expression d'un nouveau management public, d'une nouvelle intervention des personnes publiques se plaçant dans un rapport de quasi-égalité avec le cocontractant, quasi car nous verrons que dans les faits l'inégalité entre les parties au contrat reste flagrante. Associée à ce renouveau de l'intervention publique, la contractualisation permet une valorisation de la norme juridique édictée par l'Administration; valorisation participant activement au renforcement de l'action publique. La valorisation de la norme juridique par la technique contractuelle Le contrat est utilisé à des fins normatives, il devient un nouveau mode d'action publique qui valorise et affermis la norme juridique qu'il contient. [...]
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