Le Commissaire du Gouvernement jouie aujourd'hui d'une très grande notoriété. Les noms de Blum ou Lafférière, anciens Commissaires du Gouvernement montrent la renommée du personnage.
Celle-ci est sans doute due à sa présence au cœur des juridictions administratives depuis 1831, année où deux ordonnances créent sa fonction. Il est alors appelé « maitre des requêtes faisant fonction de ministère public » ou « commissaire du roi ».
Si c'est la Monarchie de Juillet qui consacre légalement l'existence de cette fonction, on peut retrouver les ancêtres du Commissaire du Gouvernement dès l'Ancien Régime dans la personne du Conseil du Roi qui était chargé d'intervenir en matière contentieuse lorsque l'intérêt de l'Etat était engagé mais que l'on ne voulait pas que les parlements puissent connaitre de tels litiges. Supprimé en 1791, le conseil du roi fut remplacé par l'institution d'un « ministère public » chargé de défendre les intérêts de l'administration. Il était alors « l'œil du Gouvernement ».
La dénomination a alors évoluée sans pour autant que les fonctions du ministère public, alors devenu commissaire du roi, ne soient clairement définies.
C'est en 1849, sous la Seconde République, suite au règlement intérieur du Conseil d'Etat, que « le ministère public près le Conseil d'Etat » est rebaptisé « Commissaire du Gouvernement ».
Si à l'époque, la mission du Commissaire de Gouvernement était bien de défendre les intérêts de l'Etat, ce que transcrivait au mieux l'appellation de « ministère public », sa fonction actuelle n'est plus celle-ci malgré ce que semble témoigner, d'un prime abord, sa dénomination.
En revanche, la confusion peut encore être entretenue notamment dans la mesure où il existe toujours, aujourd'hui, au sein de juridictions administratives spécialisées, des Commissaires du Gouvernement qui exercent sous la tutelle des pouvoirs publics. Ils se retrouvent au sein, par exemple, de l'ordre des experts comptables, des juridictions des pensions militaires d'invalidité et des victimes de guerre.
S'il reste encore dans notre droit actuel des exemples de Commissaires du Gouvernement ayant des fonctions similaires à celle des magistrats du parquet près les juridictions civiles, ces exemples sont de l'ordre de l'anecdote.
La fonction de Commissaire du Gouvernement fait depuis plusieurs années l'objet d'âpres discussion notamment lorsque l'article 6§1 de la Convention des Droits de l'Homme est des Libertés Fondamentales est évoqué.
[...] En effet, la Cour estime que le principe de l'égalité des armes requiert que chaque partie se voit offrir une possibilité de présenter sa cause dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à son adversaire. Or dans le cadre de la procédure, les deux parties ont connaissance des conclusions en même temps. Les conclusions ne sont transmises auparavant ni au juge ni au rapporteur donc la requérante ne peut pas se prévaloir du principe du droit au procès équitable pour se voir communiquer les conclusions avant l'audience. Le Commissaire du Gouvernement peut donc dans l'exercice de sa fonction, respecter le principe du procès équitable en ne communiquant pas ses conclusions préalablement. [...]
[...] Les conclusions du Commissaire du Gouvernement ne sont pas détachables de la procédure juridictionnelle et ne constitue pas, au sens de la loi de 1978, un acte administratif communicable aux administrés. A cet égard, la jurisprudence administrative avait voulu prévenir tout désaccord ouvert avec la Cour EDH par les arrêts Veuve Jame de 1970, où le Conseil d'Etat affirme la non-communication des conclusions aux parties, et Esclatine de 1998, où les juges français affirment que les parties ne peuvent pas y répondre. [...]
[...] Même si le pouvoir réglementaire n'a pas complètement fait disparaître le Commissaire du Gouvernement du délibéré de la formation de jugement au Conseil d'Etat, il s'agit d'une évolution majeure dans les fonctions de ce personnage. La France reste donc dans une position relativement défensive vis-à-vis des arrêts rendus par les juges de Strasbourg. De même que sa doctrine, elle a du mal à se satisfaire de l'application de la théorie de l'apparence et considère qu'il serait mieux de vérifier si les appréhensions supposées du justiciable pouvaient passer pour objectivement justifiées (propos de Bruno Genevois, ancien président de la section du contentieux). [...]
[...] L'indépendance semble donc être garantie sinon dans les termes de l'appellation du Commissaire du Gouvernement au moins dans la jurisprudence et la législation ce qui parait aux yeux des juristes plus important. Il s'agirait donc pour certains auteurs d'un abandon naïf de l'appellation. Aussi, les choix de dénominations envisagés font dès à présent l'objet de critiques : certains reprochent à l'expression commissaire à la loi de n'envisager comme source de droit pour appuyer les conclusions du commissaire que la loi : or il construit son argumentation au-delà de celle- ci puisqu'il se réfère au bloc de constitutionnalité dans son ensemble. [...]
[...] Quel était et quel est aujourd'hui la position du Commissaire du Gouvernement au sein de la juridiction administrative ? Si l'institution du Commissaire du Gouvernement semblait être un obstacle au respect du principe du droit à un procès équitable, est-ce que les législateurs, pouvoir réglementaire ou Conseil d'Etat, se sont rangés derrière les réprobations communautaires ou bien ont-ils entendu préserver l'institution de ce personnage en considérant qu'il ne contrevenait pas à l'existence d'un procès équitable ? Enfin, le Commissaire du Gouvernement a-t-il dû adapter ses fonctions aux exigences communautaires posant le principe du respect de l'équité ? [...]
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