Le Conseil d'État dans son rapport public pour 1991 faisait une étude sur la sécurité juridique et dressait un constat très critique de la production normative. Il l'a rappelé dans son rapport public de 2006. Il y montrait l'existence de 7500 lois et 90 000 textes règlementaires et 15 000 circulaires nationales. Cette prolifération des textes engendre une instabilité des règles et une dégénération de la norme.
Déjà en 1987 il avait souligné les inconvénients de la multiplication des circulaires souvent illégales et incompréhensibles portant ainsi atteinte à la mise en œuvre des politiques de décentralisation et déconcentration. Leur nombre réduit leur efficacité et leur diffusion ainsi que leur conservation sont défectueuses. C'est pourquoi la section a proposé un ensemble de mesures destinées à en limiter la quantité et à en améliorer la qualité.
Ainsi dans quelle mesure peut-on distinguer un nouveau régime pour les circulaires ?
[...] Le propre des circulaires est qu'elles sont des mesures internes à l'administration. Elles émanent principalement des services centraux de l'administration d'Etat et notamment des ministères. Leur finalité est de déterminer une conduite à tenir. Elles indiquent la façon dont il convient d'appliquer un texte à caractère législatif ou règlementaire afin d'en obtenir une application uniforme sur l'ensemble du territoire national. Elles constituent le mode d'emploi sur la manière à procéder, les précautions à prendre, les contrôles à exercer, les délais à observer. [...]
[...] Les circulaires peuvent dans certaines de leurs dispositions créer du droit. Elles émanent en effet principalement des ministres qui n'ont pas le pouvoir règlementaire sous la Ve république. Les autorités ministérielles glissent dans les circulaires sous couvert d'interprétation des éléments de droit nouveau qui ne figuraient pas dans le texte initial à appliquer. Les ministres ont quelquefois tendance à utiliser le procédé des circulaires comme un substitut à leur absence de pouvoir règlementaire. B. La nouvelle distinction entre circulaires impératives ou non Celle-ci est issue de la jurisprudence Duvignère CE La distinction entre circulaire interprétative et celles contenant des dispositions à caractère règlementaire est délicate à pratiquer. [...]
[...] Lorsqu'il accueille le recours pour excès de pouvoir, le juge est souvent amené à annuler la circulaire pour incompétence. La circulaire émane principalement des ministres. Or ceux-ci n'ont pas le pouvoir règlementaire, sauf si un texte spécial les y a habilités mais alors la circulaire devient inutile. B. L'accroissement du contrôle juridictionnel sur les circulaires Le champ d'application du contrôle du juge est plus étendu depuis 2002. Les circulaires dites règlementaires sont nécessairement impératives et continuent d'être susceptibles de faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir. En revanche la nouveauté concerne les anciennes circulaires interprétatives. [...]
[...] Le nombre de circulaires susceptibles d'être contrôlées par le juge est plus élevé. Les mesures d'ordre intérieur sont les mesures qui permettent d'organiser la vie interne de l'administration. Elles sont insusceptibles de faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir. La jurisprudence sur les circulaires est caractéristique de l'évolution du contrôle du juge sur les actes pris par l'administration. La tendance est à son accroissement, le juge limitant la catégorie des mesures d'intérieur. Ainsi les circulaires impératives ne constituent plus des mesures d'ordre intérieur, pas plus que les punitions militaires (CE ass Hardouin) ou les sanctions infligées à un détenu (CE ass Marie). [...]
[...] Parmi cette dernière catégorie on retrouve les circulaires. Elles contiennent des instructions, des explications adressées par les chefs de service à leurs subordonnés pour leur indiquer la façon dont il convient d'appliquer certaines dispositions législatives ou règlementaires. Elles ont une grande importance pratique et sur le plan quantitatif elles représentent un ensemble non négligeable. Le conseil d'Etat dans son rapport public pour 1991 faisait une étude sur la sécurité juridique et dressait un constat très critique de la production normative. [...]
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