Selon René Chapus : « Le commissaire du gouvernement est l'une des plus illustres spécificités de notre contentieux administratif ». Le terme "commissaire du gouvernement" est hérité du XIXe siècle. Pour chacune des formations de jugement, l'affaire est exposée en public par un commissaire du gouvernement chargé de faire connaître en toute indépendance son appréciation qui doit être impartiale sur les circonstances de fait de l'espèce et les règles de droit applicables, ainsi que son opinion sur les solutions qu'appelle suivant sa conscience, le litige soumis a la juridiction à laquelle il appartient. C'est une spécificité française, les autres pays n'en disposent pas, il faut une procédure inquisitoriale pour pouvoir avoir un « commissaire du gouvernement » qui a un rôle central dans le procès administratif. Le procès administratif est soumis aux principes énoncés par la Convention européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés fondamentales, notamment son article 6§1 sur le droit a un procès équitable : « Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi qui décidera soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. Le jugement doit être rendu publiquement, mais l'accès à la salle d'audience peut être interdit à la presse ou au public.
[...] Le statut du commissaire du gouvernement est-il compatible avec le droit au respect du procès équitable énoncé par la CEDH à l'article ? Le commissaire du gouvernement est une spécificité française au rôle important mais son intervention ne respecte pas toujours les impératifs du procès équitable le commissaire du gouvernement : une spécificité française au rôle important le commissaire a un rôle qui respecte certains principes édictés par la CEDH son intervention est nécessaire au bon fonctionnement du procès administratif , il aide à comprendre le jugement rôle respectant des principes édictés par la CEDH le principe du contradictoire est respecté au niveau de la phase des conclusions et l'absence de vote durant le délibéré garantit le principe d'impartialité principe du contradictoire respecté lors de la phase des conclusions Dans l'arrêt Kress du 7 juin une citoyenne française soutenait devant la Cour européenne des droits de l'homme avoir été privée d'un procès équitable en raison du défaut des conclusions du commissaire avant l'audience, de l'impossibilité de répliquer au commissaire du gouvernement qui parle en dernier lieu à l'audience et de l'assistance du commissaire du gouvernement au délibéré quand bien même il ne vote pas. [...]
[...] Il faut qu'il fasse une analyse complète reprenant les questions importantes tout en essayant de garder une formulation assez simple. Ses conclusions interviennent pour rendre plus intelligibles les règles de droit et faire comprendre et accepter la solution dégagée. L'expression publique du commissaire peut avoir un rôle pédagogique. Il a un rôle important dans le processus d'élaboration de la décision mais par le biais de sa prise de parole publique il contribue dans une certaine mesure à garantir la sécurité juridique lors des procédures administratives. [...]
[...] la théorie des apparences allant à l'encontre du principe de l'égalité des armes L'absence de vote de la part de commissaire du gouvernement ne signifie pas forcément qu'il n'influence pas les autres par sa présence. L'absence d'influence de la part du commissaire n'est pas évidente pour les justiciables. La cour fait prévaloir la théorie des apparences car en s'exprimant publiquement sur le rejet ou l'acceptation des moyens présentés par l'une des parties ; le commissaire du gouvernement pourrait être légitimement considéré par les parties comme prenant parti pour l'une d'entre elles. Alors que l'intérêt du justiciable est justement la garantie que le commissaire du gouvernement n'influencera pas l'issue du délibéré. [...]
[...] En ce qui concerne les modalités de communication des conclusions du commissaire du gouvernement devant les tribunaux administratifs et les cours administratives d'appel, il y a des problèmes car certains tribunaux administratifs ou cours administratives ne communiquent pas le sens général des conclusions du commissaire du gouvernement avant le délibéré. Il arrive parfois qu'une communication soit adressée postérieurement à la date d'audience en indiquant l'acceptation ou le rejet de la requête sans préciser le contenu de l'argumentation. L'assistance du commissaire du gouvernement au délibéré quand bien même il ne vote pas est selon la cour de Strasbourg une violation de la convention. [...]
[...] La particularité du commissaire du gouvernement réside dans ses fonctions, par rapport aux autres membres de la formation de jugement. Au cours de l'audience publique il a le droit de prendre la parole c'est même nécessaire pour éclairer ses collègues et les parties sur les enjeux de l'affaire et par ainsi faire connaître sa conviction sur la solution dégagée. Il utilise sa conscience, il doit motiver son opinion sur la solution afin que la formation de jugement apprécie la portée de ses conclusions et sa justification au regard des règles de droit applicables. [...]
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