Alors que les marchés publics se voient qualifier de « dernier rempart au protectionnisme des Etats » par A. Mattera, cette situation impose au droit communautaire, a l'instar de ce que font les droits nationaux dans l'ordre interne, d'établir une réglementation qui préciserait les exigences découlant des traités et surtout institueraient des procédures de nature à en assurer le respect.
En effet, les marchés publics s'avèrent être un instrument d'intervention idéale susceptible de favoriser le recherche, le développement économique et l'emploi pour les Etats préférant leurs entreprises nationales plutôt que de respecter les principes communautaires de la concurrence.
Seulement, cette réglementation communautaire, élaborée non sans mal, vient s'établir sur le terrain de matières contractuelles à l'image du contrat de marché public.
En effet, le contrat, mode de droit commun des relations entre personnes privées, a connu un engouement entre personnes publiques. Il bénéficie en lui-même d'une valeur symbolique souvent préférée aux actes unilatéraux pour régler les rapports économiques, sociaux et politiques. L'adhésion et la négociation remplacent la décision réglementaire notamment depuis la décentralisation et la disparition de la tutelle, où de nombreux contrats ont été signé avec les collectivités territoriales permettant l'expression de leur consentement.
Pour autant, bien que l'accord de volonté soit un élément indispensable à l'existence même de la liberté contractuelle des personnes publiques et que G. Pequignot parle d'équivalence de nature entre les deux libertés contractuelles, il faut partir du postulat suivant : « La liberté contractuelle publique diffère nécessairement de celle des personnes privées » (Richer). En effet, la décision de choisir une forme contractuelle relève fondamentalement de la marge d'appréciation de la personne publique autrement appelé le pouvoir discrétionnaire. Ainsi la notion en matière contractuelle n'est pas celle de liberté mais de compétence. La reconnaissance juridique pour une personne publique d'une liberté contractuelle se situe donc dans une logique normative et dans un contexte institutionnel différent du droit commun, celle de « l'autonomie contractuelle ».
L'importance économique des contrats publics confère une obligation au droit communautaire de venir réglementer les procédures de passation de ces contrats pour l'établissement effectif d'un marché intérieur à l'UE. Sur un même terrain coexiste directive communautaire et autonomie contractuelle. Au lieu de confronter les notions et parler d'une autonomie niée par le droit communautaire, il doit être envisagé l'existence d'un compromis.
Ainsi, quel équilibre a-t-il alors été trouvé entre flexibilité d'action des personnes publiques et la nécessité de garantir l'application des principes de concurrence de droit communautaire ou encore entre réglementation rigide et souplesse de négociation publique ?
Après de nombreux débats, la réception du droit communautaire s'est fait par les décrets de 2001 et de 2004, une réforme se voulant simplificatrice et s'inscrivant dans un but d'uniformisation des droits. Les rédacteurs de ces décrets ont opté pour une politique libérale laissant une marge d'appréciation aux personnes publiques (1). Cette liberté contractuelle est à relativiser avec l'application des principes généraux de la commande publique édictés par traité (2).
[...] L'arrêt Ben Monsten vestergaard compléte en établissant concrètement que la légalité d'une clause doit être appréciée au regard des règles fondamentales du traité Le droit communautaire trouve ici une application directe en droit interne. L'adaptation possible dans le temps des modes procédurales Le droit communautaire n'a pas établi de mode procédural pour les marchés publics en dessous des seuils mais uniquement des principes. Il permet aussi aux personnes publiques de dresser elle-même ces propres procédures. Finalement celles-ci s'autolimitent. N'étant pas strictement formalisé, la procédure auto-établie par la personne publique pourra s'adapter aux nouvelles formes de publicité qui pourront être éventuellement dressées. [...]
[...] En effet, la décision de choisir une forme contractuelle relève fondamentalement de la marge d'appréciation de la personne publique autrement appelé le pouvoir discrétionnaire. Ainsi la notion en matière contractuelle n'est pas celle de liberté mais de compétence. La reconnaissance juridique pour une personne publique d'une liberté contractuelle se situe donc dans une logique normative et dans un contexte institutionnel différent du droit commun, celle de l'autonomie contractuelle L'importance économique des contrats publics confère une obligation au droit communautaire de venir réglementer les procédures de passation de ces contrats pour l'établissement effectif d'un marché intérieur à l'UE. [...]
[...] Il existe aussi une alternative de choix de la qualification du contrat : soit il s'agit d'un contrat de délégation et s'applique alors le régime de passation de la Loi de 93 avec les règles d'attribution, de transparence et de mise en concurrence. Soit il s'agit d'un contrat de délégation et s'applique pleinement. Ce régime est plus strict car les marchés publics revêtent d'une importance économique considérable du PIB de l'UE). Bien que les personnes publiques bénéficient de l'autonomie contractuelle, ce choix ne leur appartient pas. [...]
[...] L'affichage et la publication qui sont les outils privilégiés de la publicité pourraient être complétées par un mode informatique via internet. L'adaptation de simples principes par le droit communautaire garantie aux modes procédurales son adaptation rapide. [...]
[...] En France, le code des marchés publics reste à son tour muet en matière de contrôle administratif interne s'appuyant sur l'intelligence et la responsabilité des personnes publiques. C'est ce qu'affirme le préambule du code des marchés publics de 04. Mais contrairement aux USA, le droit français bénéficie d'une autre garantie qui est l'application des principes généraux de la commande publique issus de traité communautaire. L'ensemble des marchés même inférieurs aux seuils communautaires reste tout de même sous l'autorité du traité leur imposant le respect des principes fondamentaux du marché intérieur tel que la non discrimination sur la nationalité, la libre circulation des marchandises, la liberté d'établissement, et la libre prestation des services. [...]
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