La difficulté de l'établissement d'une définition de l'entreprise publique va de pair avec celle de circonscrire la notion autour d'un modèle unique. Sa soumission au droit de la commande publique en est une illustration.
Pour comparer le champ d'application du droit de la commande publique à la notion d'entreprise publique il faut partir d'une première définition de celle-ci, or elle n'est guère facile à établir. La doctrine et la jurisprudence ont dégagé trois critères : la personnalité morale distincte de celle de l'Etat, l'activité industrielle ou commerciale, l'appartenance au secteur public que l'on peut constater de plusieurs façons, soit à partir d'un critère financier quantitatif majoritaire, le contrôle direct ou indirect, individuel ou conjoint, soit à partir d'un critère qualitatif de l'influence. On peut à partir de là en identifier différentes catégories : des établissements publics au sens de personnes morales de droit public, le plus souvent industriels et commerciaux, des sociétés nationales dont l'Etat possède la totalité ou la quasi-totalité du capital, le plus souvent issues de la nationalisation, des SEM locales ou non, des sociétés de second rang, filiales ou sous-filiales des précédentes.
Le Conseil constitutionnel, dans une décision du 26 juin 2003, a identifié un droit commun de la commande publique, alors même que la notion n'est pas consacrée par le droit. Il qualifie ainsi de règles de droit commun de la commande publique la règle de séparation des fonctions entre maître d'œuvre et entrepreneur, l'appréciation séparée des lots et la transparence. Ce droit est composé non seulement de ces principes mais également du Code des marchés publics et de règles applicables à des organismes n'étant pas soumis à ce code. Il a un champ d'application plus large que le code d'un point de vue organique et matériel puisqu'il concerne aussi d'autres types de contrats.
Comment l'application du droit de la commande publique aux entreprises publiques fait-elle ressortir la difficulté de donner une définition unique de l'entreprise publique tenant compte de leur diversité ?
[...] Ce droit de la commande publique résulte de la transposition des directives européennes relatives aux marchés publics. Cette transposition s'effectue soit par voie réglementaire dans le Code des marchés publics pour l'Etat, ses établissements publics administratifs, les collectivités territoriales et tous leurs établissements publics, soit par voie législative, dans le cadre de textes spécifiques, pour les personnes publiques ou privées qui n'entrent pas dans le champ d'application du Code des marchés publics mais qui doivent néanmoins respecter le droit communautaire de la commande publique. [...]
[...] Sa soumission au droit de la commande publique en est une illustration. Pour comparer le champ d'application du droit de la commande publique à la notion d'entreprise publique il faut partir d'une première définition de celle-ci, or elle n'est guère facile à établir. L'article 34 de la Constitution ne vise que les entreprises du secteur public, or cette notion est plus large que celle d'entreprise publique. La loi du 26 juillet 1983 relative à la démocratisation du secteur public, modifiée à plusieurs reprises, procède quant à elle par énumération. [...]
[...] On a donc un éclatement du régime des entreprises publiques qui nuit à l'unité de la notion. Un principe souffrant des exceptions L'UGAP est un EPIC de l'Etat, puisqu'il est placé sous la double tutelle du ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie et du ministre de l'Education nationale, de l'Enseignement supérieur et de la Recherche, soumis au code des marchés publics par exception, en vertu du décret du 30 juillet 1985 relatif à son statut et à son fonctionnement. [...]
[...] La critique communautaire de l'entreprise publique à la française La critique porte d'une part sur le fait que la notion d'entreprise publique à la française est plus restreinte que l'entreprise publique telle que peut l'entendre le droit communautaire : selon la CJCE, toute entité exerçant une activité économique indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement est une entreprise (23 avril 1991 Höfner et Elser). Il n'est pas nécessaire qu'elle soit dotée d'une personnalité juridique. De simples services de l'Etat peuvent être considérés comme des entreprises publiques (CJCE 27 octobre 1993 Decoster). Or la notion d'entreprise publique à la française retient ce critère de la personnalité juridique. La critique communautaire porte aussi sur l'absence d'unité du régime des entreprises publiques relativement au droit des marchés publics. Les autorités communautaires désapprouvent l'exclusion des EPIC de l'Etat du champ d'application du Code des marchés publics. [...]
[...] En effet le Code des marchés publics, qui constitue une partie du droit de la commande publique, ne s'applique qu'à certaines entreprises publiques. Un régime unifié, autre composante du droit de la commande publique, semble par ailleurs s'appliquer à toutes les entreprises publiques qui ne sont pas régies par le Code des marchés publics. Il semble bien y avoir là un facteur de division de la notion, entre d'une part les EPIC des collectivités territoriales et d'autre part les EPIC de l'Etat, les sociétés d'économie mixtes et d'autres organismes à statut spécial. [...]
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