Comme l'affirment les doyens Vedel et Delvolvé dans leur manuel de droit administratif, « toute juridiction ayant pour mission de dire le droit doit appliquer et faire respecter la Constitution. » Cependant on en vient à se demander de quels moyens dispose le juge administratif et quelles sont les prérogatives lui permettant d'appliquer la Constitution. L'application de la Constitution s'apparente au respect de son corps même, de son préambule qui renvoie à celui de la Constitution de 1946 -qui cite quant à lui les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République et les principes politiques, économiques et sociaux particulièrement nécessaires à notre temps- et à la Déclaration de 1789. L'application et le respect de la Constitution tire leur origine du principe de légalité. La légalité est ce qui est conforme à la loi. Mais dans cette définition, il faut entendre le terme de « loi » dans son sens le plus large qui est celui de droit. Le principe de légalité appliqué à l'administration exprime donc la règle selon laquelle l'administration doit agir conformément au droit. La Constitution s'impose évidemment à l'administration. Le problème qui existait déjà avant la Constitution de 1958 est le refus du juge administratif de contrôler la constitutionnalité des lois. La Constitution de 1958, en organisant des procédures diverses tendant à soumettre au Conseil constitutionnel les lois avant leur promulgation, a encore contribué à écarter toute possibilité de contrôle de la constitutionnalité des lois par les juridictions administratives. Par conséquent, une fois promulguée, la loi est soustraite à toute contestation touchant sa régularité, alors même qu'elle violerait la Constitution et sa validité ne peut être mise indirectement en cause à propos de contestations sur la validité des actes administratifs qu'elle autorise. Or il serait faux de considérer que le juge administratif ne dispose d'aucun moyen pour appliquer la Constitution qui constitue la norme suprême de notre ordre juridique. Ainsi en analysant l'application de la Constitution par le juge administratif, on est amené à s'interroger sur l'autorité des normes constitutionnelles.
Reprenant la formule des doyens Vedel et Delvolvé, « toute juridiction ayant pour mission de dire le droit doit appliquer et faire respecter la Constitution », on peut se demander quel est le cadre de cette mission et quelles en sont les limites.
Si la théorie de la loi écran encadre l'action du juge administratif quant à l'application de la Constitution (I), en l'absence de lois, le juge administratif se doit d'appliquer et de faire appliquer la Constitution malgré certaines limites (II).
[...] II L'application de la constitution par le juge administratif en l'absence de loi Le juge administratif apparaît être le gardien du partage des compétences entre les autorités législative et exécutive et applique ainsi les articles 34 et 37 de la Constitution Il reste cependant soumis à l'action du législateur A L'application de la Constitution et le partage des compétences entre les autorités législative et exécutive. Avant de contrôler l'action de l'administration le juge administratif vérifie si celle ci est intervenue dans le cadre de ses compétences Le respect du partage des compétences. En vertu du principe de séparation des pouvoirs exécutif et législatif, le juge administratif vérifie dans un premier temps que l'exécutif n'a pas empiété sur le domaine réservé au pouvoir législatif et vice versa. [...]
[...] Ainsi, dans l'arrêt Melle Deprez, M. Baillard de 2005, le Conseil d'État rappelle que dans le système mis en place par la Constitution de 1958, le contrôle de la constitutionnalité des lois est confié à un organe spécial et rappelant les travaux de l'époque, il ressort que le contrôle de la constitutionnalité des lois est réservé au Conseil constitutionnel et il est exclu de la compétence des juridictions administratives et judiciaires. Pour ces raisons, le juge administratif s'est refusé d'appliquer la Constitution en contrôlant la constitutionnalité des lois qu'il doit appliquer Le refus du juge d'exercer un contrôle de constitutionnalité de la loi Le juge administratif est le serviteur de la loi et il n'est pas son contrôleur. [...]
[...] Il applique la Constitution et plus particulièrement les articles 34 et 37 de celle ci. Ainsi dans l'arrêt Association de défense des rapatriés et autres du 5 juillet 2000, le Conseil d'État constate qu'il ne ressort d'aucune des dispositions de l'article 34 de la Constitution que la création d'une aide financière ( ) ressortissent à la compétence du législateur ; qu'il appartient au Premier ministre, titulaire du pouvoir réglementaire en vertu de l'article 21 de la Constitution, d'édicter un tel régime. [...]
[...] Il est donc de jurisprudence constante que le juge administratif ne saurait réaliser une telle vérification. L'arrêt Arrighi du 6 novembre 1936 est particulièrement net à cet égard : le Conseil d'État a considéré qu' en l'état actuel du droit public français il n'appartient pas au juge de contrôler la constitutionnalité de la loi. La formule en l'état actuel du droit français laissait une possibilité d'ouverture. Les commentateurs actuels ont souligné les possibilités qui pourraient un jour être mises en œuvre mais comme le souligne le professeur Delvolvé, les procédures sont toujours bloquées. [...]
[...] La Constitution s'impose évidemment à l'administration. Le problème qui existait déjà avant la Constitution de 1958 est le refus du juge administratif de contrôler la constitutionnalité des lois. La Constitution de 1958, en organisant des procédures diverses tendant à soumettre au Conseil constitutionnel les lois avant leur promulgation, a encore contribué à écarter toute possibilité de contrôle de la constitutionnalité des lois par les juridictions administratives. Par conséquent, une fois promulguée, la loi est soustraite à toute contestation touchant sa régularité, alors même qu'elle violerait la Constitution et sa validité ne peut être mise indirectement en cause à propos de contestations sur la validité des actes administratifs qu'elle autorise. [...]
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