Tout d'abord la formation du contrat administratif. Le contrat administratif a là encore un fond commun avec le contrat privé : on sait que c'est un accord de volontés et en tant qu'accord de volontés, le contrat administratif est soumis au principe de la liberté contractuelle, il est également soumis à la théorie des vices du consentement (pas d'erreur, pas de dol, pas de lésion, pas de violence).
Mais la formation du contrat administratif est plus complexe que celle du contrat de droit privé, c'est pourquoi comme on va le voir, la liberté contractuelle de la personne publique est très encadré ce qui explique d'ailleurs que la théorie des vices du consentement est rarement appliquée car ce consentement est très surveillé. Toutes les compétences de l'administration sont finalisées dans l'intérêt général, y compris en matière contractuelle. Il n'y a pas d'autonomie de la volonté publique.
Alors, quelles sont ses spécificités en matière de formation ? Elles se manifestent à trois niveaux.
D'abord par la nécessité d'autorisations diverses pour contracter : en principe, la liberté contractuelle devrait permettre à l'administration de contracter sans autorisation et pourtant en droit public, des autorisations préalables sont fréquemment nécessaires. Des autorisations budgétaires lorsque le contrat est générateur de dépenses (il faudra une ouverture préalable de crédit par l'autorité budgétaire) et puis des autorisations administratives, notamment pour les contrats locaux, ceux des établissements publics. Dans ces deux cas, l'exécutif (soit de la collectivité territoriale, soit de l'établissement public), ne peut pas signer le contrat sans y être autorisé préalablement par l'assemblée délibérante. Cette autorisation administrative, justement, est un acte administratif unilatéral. C'est un acte administratif unilatéral qui précède le contrat et qui est donc détachable du contrat. Cet acte unilatéral va devoir faire l'objet d'un contrôle, d'un contentieux de la légalité, soit à la suite d'un déféré préfectoral, soit en raison d'un recours pour excès de pouvoir (il y a prise pour un contrôle à ce niveau-là) (...)
[...] Pour conclure sur le contrat administratif, je voudrais souligner ses trois grands traits les plus saillants. D'abord son formalisme de sa formation puis les nombreuses prérogatives de l'administration qui peuvent sans doute s'amenuiser du fait de l'influence communautaire et internationale mais ces prérogatives ne disparaîtront jamais car elles sont inhérentes au contrat de toute personne publique et c'est ainsi que la CEDH elle-même considère que les prérogatives de modification et de résiliation du contrat dans l'intérêt général sont des pouvoirs souverains de l'administration moyennant compensation financière. [...]
[...] La conséquence de ces deux arrêts par lesquels on vient de voir que les tiers (et notamment les usagers du service public) peuvent mettre en cause soit le non respect de ces clauses, soit le contenu de ces clauses, implique que ces clauses réglementaires soient publiées pour qu'un recours puisse être exercé à partir de ces clauses réglementaires. Elles doivent être publiées pour faire courir les délais de recours contre les actes unilatéraux. Et finalement, au terme de cette étude de la formation du contrat, on ne peut que relever la curieuse notion de contrat administratif. Le contrat administratif est précédé de nombreux actes unilatéraux. Le contrat administratif peut faire l'obligation de mise en concurrence stricte (principe de transparence, égalité devant le contrat). Il peut comporter des clauses dites réglementaires. [...]
[...] Avec la force majeure, nous en arrivons à la fin du contrat. III) La fin du contrat administratif La fin du contrat peut résulter de nombreuses causes, les unes communes avec le droit privé. Par exemple, l'objet du contrat est complètement réalisé ou enfin par consentement mutuel des parties ou du fait de la faute grave d'une des parties ou de force majeure classique. A coté de ces causes que l'on trouve en droit privé, le droit public connaît d'autres causes spécifiques au contrat administratif. [...]
[...] Dans ce cas, il faut résilier le contrat, il faut y mettre fin. Et puis le cocontractant, à chaque fois que la modification a pu lui causer un préjudice va bénéficier d'une indemnité pour compenser les obligations nouvelles qui lui sont imposées. La deuxième prérogative, c'est le pouvoir de résiliation du contrat dans l'intérêt général. Résiliation dans l'intérêt général, ici la résiliation est totalement étrangère à toute idée de sanction. L'administration résilie le contrat sans aucune faute de son cocontractant simplement dans un but d'intérêt public. [...]
[...] Dans quels cas, dans quels aléas ? La première hypothèse est celle où l'administration, du fait de ses prérogatives contractuelles, modifie unilatéralement le contrat dans l'intérêt général. On a vu que c'était un pouvoir de l'administration contractante. Il y aura indemnisation du cocontractant. La deuxième hypothèse, c'est lorsque cette même administration cocontractante modifie le contrat, non pas en raison de ses pouvoirs en tant que cocontractant public, mais en raison de pouvoirs autres que contractuels. Et l'on parle en droit public de fait du prince. [...]
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