La forme habituelle de l'action administrative est la forme unilatérale c'est-à-dire la voie de la décision administrative. Cependant, les personnes publiques peuvent passer des contrats et d'ailleurs, on constate un développement du procédé contractuel dans la pratique contemporaine de l'action administrative. On peut distinguer trois cas de procédé contractuel. Tout d'abord, le contrat est parfois la seule technique utilisable par l'administration. Il s'agit, par exemple, du cas de fourniture sauf cas de réquisition en cas de troubles ou de guerre. Ensuite, l'administration se trouve dans la situation de pouvoir conclure un contrat ou d'agir par elle-même. C'est le cas notamment de la gestion de service public (quand l'administration est partie publique alors elle peut recourir à la régie ou à la délégation de service public). Enfin, l'administration ne peut pas contracter. Par exemple, l'administration ne peut pas contracter en matière de police, car les autorités policières ne peuvent renoncer à exercer leurs prérogatives.
Dans les cas où l'administration doit ou peut passer contrat, elle peut le faire sous deux formes. D'une part, elle peut passer des contrats identiques à ceux que passent les particuliers. Il s'agit alors de contrats privés de l'administration. D'autre part, elle peut aussi passer des contrats qui sont soumis au droit public et aux règles exorbitantes. Ces contrats sont qualifiés par la doctrine de contrats administratifs. Cette distinction entre les deux types de contrat trouve sa source dans l'arrêt 1912 société des granits porphyroïdes des Vosges.
[...] Il y a une dimension consensuelle que l'administration doit respecter. Les volontés ne sont pas égales, mais il y a un accord sur les points de vue. Donc il a fallu trouver un point d'équilibre qui respecte la dimension consensuelle la formation du contrat La procédure de passation administrative est contraignante pour l'administré, mais aussi pour l'administration. L'administration n'a pas le libre choix du procédé de formation du contrat. Au-delà d'un seuil et d'un montant ; le contrat ne peut être conclu que sur la base d'un appel d'offres. [...]
[...] Le juge administratif des contrats ne peut pas lever la sanction. Il peut seulement infliger des dommages- intérêts et des astreintes à l'administration jusqu'à ce qu'elle modifie la sanction imposée à tort au cocontractant. II/ La remise en cause du principe d'immutabilité du contrat En droit privé, les parties doivent exécuter le contrat comme prévu. Mais dans les contrats administratifs, les exigences du service public et l'impératif de l'intérêt général peuvent justifier des modifications pouvant aller jusqu'à la résiliation pure et simple du contrat. [...]
[...] Elle peut consister dans le versement d'une somme ou par une augmentation dans les tarifs, en une réduction de certains travaux. Pour la résiliation unilatérale dans l'intérêt du service, l'administration doit aussi à son cocontractant une contrepartie indemnitaire. L'indemnisation doit être intégrale comme pour la modification, c'est-à- dire couvrir à la fois la perte subie et le manque à gagner, sauf si la résiliation unilatérale a été la conséquence d'un événement indépendant de la volonté de l'administration. Dans ce cas, l'administration doit compenser les pertes subies, mais n'a pas à assumer le manque à gagner. [...]
[...] Il s'agit, par exemple, du cas de fourniture sauf cas de réquisition en cas de troubles ou de guerre. Ensuite, l'administration se trouve dans la situation de pouvoir conclure un contrat ou d'agir par elle-même. C'est le cas notamment de la gestion de service public (quand l'administration est partie publique alors elle peut recourir à la régie ou à la délégation de service public). Enfin, l'administration ne peut pas contracter. Par exemple, l'administration ne peut pas contracter en matière de police, car les autorités policières ne peuvent renoncer à exercer leurs prérogatives. [...]
[...] La procédure normale de passation d'un CA est l'appel d'offres. C'est une procédure obligatoire pour les marchés de l'Etat et les collectivités territoriales quand on dépasse certains seuils. Cette méthode de l'appel d'offres est destinée à assurer l'égalité entre les candidats, mais la recherche de l'égalité des candidats débouche en réalité sur une très forte inégalité entre administration et particuliers, car la mise en concurrence des candidats emporte l'absence de dialogue contractuel. Il n'y a pas de véritable discussion entre les parties dans l'élaboration d'un CA et cette inégalité est d'autant plus grande que l'administration peut exclure d'emblée tel ou tel candidat ne lui paraissant pas remplir les conditions adéquates (financières) pour mener à bien l'exécution du contrat en cours d'élaboration. [...]
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