Le principe d'égal accès à la commande publique fut dégagé par le Conseil constitutionnel dans une décision du 22 août 2002. Le Conseil constitutionnel a dégagé ce principe à partir du principe général d'égalité qui trouve sa source dans la DDHC (Article 1er) mais aussi dans le préambule de la Constitution de 46. Ce principe d'égal accès à la commande publique implique que le plus grand nombre de PME soit en mesure de prétendre à la passation d'un contrat. D'où l'exigence de publicité et de concurrence, d'où le principe de lotissement, c'est à dire faire en sorte que toute entreprise quelque soit sa taille puisse participer à la commande publique (...)
[...] Mais à vrai dire, cette liberté est passablement limitée en droit. En effet, s'agissant de la liberté du choix du cocontractant, il est totalement encadré, idem pour le choix entre tel ou tel contrat. En plus, le juge peut contrôler si la personne publique a bien passé un marché public alors que ça aurait du être une DSL par exemple. La plupart des personnes publiques n'ont pas le choix. Idem pour les clauses car il y a des clauses dans les contrats publics qui sont obligatoires, clauses qui sont aussi interdites. [...]
[...] Mais, le Conseil Constitutionnel a censuré cette disposition en estimant que le fait qu'on introduise les présomptions d'urgence rendait sans effet la présomption d'urgence donc le contrôle du juge sur l'urgence. - 3 cas désormais dans lesquels il peut y avoir contrat de partenariat : - soit le projet est complexe - soit le projet présente un caractère d'urgence - soit ni complexité du projet, ni urgence, mais le contrat de partenariat présent un bilan plus favorable qu'un autre contrat de la commande publique. [...]
[...] Pourraient aussi relever de la commande publique, les contrats de partenariat. Une réponse explicite est donnée par l'ordonnance de juin 2004) : La passation d'un contrat de partenariat est soumise aux principes de liberté d'accès, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Ces principes permettent d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics Qu'en est-il des BEA et la VEFA ? Oui ils pourraient relever de la commande publique car ils ont le même objet que le CP. [...]
[...] - Les contrats qui ont pour seul objet l'occupation du domaine : ex le cafetier qui peut mettre ses chaises sur le trottoir. Dans ce cas, ces contrats n'ont pas de dimension économique donc il est probable que ces contrats échappent aux principes de l'article 1er Code des marchés publics donc ne relèvent pas de la commande publique. Le droit commun de la commande publique et le cas des contrats de partenariat Il s'agit de la même Décision du Conseil Constitutionnel du 26 juin 2003. [...]
[...] - Une autre question s'est posée de savoir ce que recouvre la notion de commande publique ? Grâce à l'avis de 2002, on sait que relèvent de la commande publique tous les marchés passés en application du Code des marchés publics. Mais la question est de savoir si cette notion ne dépasse pas les marchés publics du code. Il y a des contrats qui ne relèvent pas du Code des marchés publics mais qui sont considérés comme des marchés publics au sens du droit communautaire. [...]
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