Voyons tout d'abord les services administratifs et le pouvoir hiérarchique. Les services internes à une collectivité publique (Etat, collectivité territoriale) font l'objet de contrôles pesants, c'est qu'on est au sein de la même personne morale. Ces contrôles obéissent à une logique d'autorité, on parle de pouvoir hiérarchique.
Le pouvoir hiérarchique peut être ainsi défini comme : « le pouvoir d'un supérieur sur ses subordonnés à l'intérieur des services d'une même personne publique », le pouvoir de l'Etat sur ses services centraux ou déconcentrés, le pouvoir du maire sur son personnel par exemple. Ce pouvoir hiérarchique est considéré comme un pouvoir naturel. Dans toute institution, il y a nécessairement un chef et des subordonnés. Il est même encore plus naturel que le pouvoir de faire des règlements pour le service, l'arrêt Jamart de 1936. Comme lui, il existe sans texte, mais ce pouvoir hiérarchique constitue même un principe général du droit, un principe technique de bonne administration. C'est ce que le Conseil d'Etat a décidé dans l'arrêt Quéralt du 30 juin 1950.
Ce pouvoir hiérarchique se traduit d'abord par des sanctions disciplinaires à l'encontre des subordonnés, et puis aussi par un contrôle de leurs actes.
Quel contrôle ?
C'est un contrôle et a priori et a posteriori. Le supérieur hiérarchique peut ainsi donner des ordres à ses subordonnés : c'est ce qu'on appelle le pouvoir d'instruction, c'est le plus important. Il peut aussi annuler leurs actes ou encore les réformer. Par ailleurs, ce contrôle porte à la fois sur la légalité de l'acte du subordonné et aussi sur son opportunité. C'est dire que c'est un pouvoir illimité. Bref, le pouvoir hiérarchique est un pouvoir très fort.
Or, ce modèle de gestion autoritaire fermé peut être mal adapté à certaines activités administratives. Et pourtant, la collectivité publique ne veut pas créer une entité qui lui serait extérieure, qui aurait la personnalité juridique.
D'où des solutions qui tendent plutôt à limiter le pouvoir hiérarchique (...)
[...] Pourquoi de telles transformations ? - Pour permettre à ces entités d'échapper aux contraintes du droit public et notamment au fameux principe de spécialité des établissements publics, de façon à leur permettre de développer leurs activités et notamment leurs activités de services, - Et puis aussi pour leur permettre d'avoir un capital de façon à l'ouvrir pour des prises de participation selon des systèmes de participations croisées, Bref pour les mettre à armes égales avec les entreprises purement privées puisqu'elles sont soumises aux mêmes règles de la concurrence et aussi de plus en plus aux mêmes règles comptables, règles d'origine internationale ou règles d'origine communautaire. [...]
[...] Dès lors, il faut rechercher l'intention de leurs auteurs. Dans un premier temps, le juge administratif avait donné un repère, le critère de la prérogative de puissance publique, la détention d'une prérogative de puissance publique par une entité révélerait son caractère public, c'est la décision du Tribunal des conflits de la fin du XIXème siècle, La décision Canal de Gignac du 9 décembre 1899. Cependant, ce critère va bientôt cesser d'être opérationnel, ce critère de prérogatives de puissance publique, parce que dès l'entre-deux-guerres, des personnes privées interviennent de plus en plus dans l'action administrative et se voient à ce titre octroyé des prérogatives de puissance publique. [...]
[...] Mais cette indépendance doit tout de même être relativisée, relativisée, d'abord parce que les membres de ces institutions sont nommés et non élus, nommés par voie de décret. Mais surtout parce que leurs moyens de fonctionnement leur sont fournis par l'administration traditionnelle. Et ainsi, lorsque leur responsabilité est engagée, c'est automatiquement l'État qui la supporte. Ce qui fait que d'une certaine façon, il s'agit davantage d'autonomie que d'indépendance. Il n'empêche que c'est une autonomie autrement plus importante que celle que pourrait connaître des services ordinaires de l'État. [...]
[...] Ultérieurement, le Conseil d'Etat précisera au sujet de ces organismes corporatifs de caractère économique que ce sont des organismes privés mais la formulation initiale des arrêts 1942 et 1943 ouvrait, pouvait ouvrir sur la possibilité de créer de nouvelles catégories de personnes publiques pour mieux répondre aux besoins de l'activité administrative. Seraient-ce des personnes mixtes ? La solution a été totalement écartée jusqu'ici. La distinction personnes publique personne privée est exhaustive. Où la personne est publique ou elle est privée. [...]
[...] Les sociétés privées dont le capital est majoritairement public appartiennent au secteur public. Ces deux types d'entité, Etablissements Publics Industriels et Commerciales, société privée à capitaux publics majoritaires, peuvent gérer un service public (distribution d'électricité, du gaz, etc.). Or, aujourd'hui se pose la question de l'avenir de cette dualité de statut des entreprises publiques. Plus précisément, la question de l'avenir des entreprises publiques à statut d'établissement public industriel et commercial. On assiste à un mouvement en faveur de leur transformation en société privée, donc en faveur de leur privatisation. [...]
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