Au sens le plus large que l'on puisse donner à l'expression, le service public s'entend de toute une gamme d'activités qui au fond sont constitutives du concept juridique et administratif de l'État moderne : l'État est le résultat de la concentration des activités de police, justice, armée. De ce point de vue, le service public est apparu avec l'avènement de l'État moderne.
Mais ce n'est pas en ce sens très large qu'est comprise l'expression service public en droit administratif. Par là, on a longtemps entendu désigner non pas un ensemble d'activités mais une fonction propre de l'État. C'est la thèse de Duguit et de l'École de Bordeaux. Pour eux, le service public est une expression désignant la fin que doivent poursuivre les gouvernants – une mission tendant à la réalisation de la solidarité sociale. Il s'agit bien, dans le discours de Duguit, d'une idéologie : Duguit prétend certes décrire la réalité lorsqu'il explique que l'État a pour fin le service public, mais ce n'est qu'une prétention : en réalité, il prescrit que l'État ce qu'il doit faire, il lui assigne une mission qu'il qualifie de service public et il justifie cette mission en se fondant sur certains éléments de la réalité qu'il rattache à son système abstrait.
Cette définition n'a jamais été consacrée en jurisprudence. Or, c'est ce que l'on cherche : quelle notion du service public le juge a-t-il retenue ?
[...] Il s'agit bien, dans le discours de Duguit, d'une idéologie : Duguit prétend certes décrire la réalité lorsqu'il explique que l'État a pour fin le service public, mais ce n'est qu'une prétention : en réalité, il prescrit que l'État ce qu'il doit faire, il lui assigne une mission qu'il qualifie de service public et il justifie cette mission en se fondant sur certains éléments de la réalité qu'il rattache à son système abstrait. Cette définition n'a jamais été consacrée en jurisprudence. Or, c'est ce que l'on cherche : quelle notion du service public le juge a-t-il retenue ? Il a retenu une notion fonctionnelle composée de deux éléments principaux. La notion fonctionnelle de service public combine trois éléments : l'un matériel, l'autre organique et le dernier, formel. [...]
[...] Le point positif de la démarche du Conseil d'État fut que la création des services publics industriels et commerciaux a permis de soumettre l'administration, lorsqu'elle s'avance sur le terrain industriel et commercial, à des règles exorbitantes du droit privé qui protègent les administrés. Mais elle aurait tout aussi bien pu n'être soumise qu'au droit privé, intégralement. B. L'identification jurisprudentielle du caractère administratif ou industriel et commercial du service Le juge depuis environ trente ans a tendance à tenir un raisonnement qui limite les cas dans lesquels il considère qu'il y a un service public industriel et commercial (toujours quand il n'y a pas de qualification textuelle). [...]
[...] 131), ils se bornent à offrir aux parieurs une espérance de gain fondée sur le hasard Ainsi, le législateur n'aurait pas entendu créer une mission de service public, mais seulement recouvrer de nouvelles recettes. On pourrait objecter qu'il en va de même des casinos, lesquels sont depuis fort longtemps considérés comme exerçant une mission de service public. Mais pour eux, l'analyse à laquelle procède le Conseil d'État est différente : ils permettent de fournir des recettes aux communes touristiques en favorisant leur développement culturel et touristique en associant d'autres activités à celles des jeux (restauration, hôtellerie, etc). [...]
[...] Ici, on peut distinguer entre les services financés par des redevances, pour service rendu ou par des taxes de nature fiscale. Si le service est financé par des redevances, cela suppose des usagers, donc des personnes privées payant un prix, donc un fonctionnement privé, donc un SPIC. En revanche, si ce sont des taxes fiscales, cela suppose une intervention du pouvoir réglementaire voire du législateur pour fixer le montant de la taxe et sa répartition ou proportion. Donc, financement dépend de la personne publique, donc SPA. Cf. CE, Avis avril 1992, SARL Hoffmiller. [...]
[...] Dans les années cinquante, le Tribunal des Conflits crée la catégorie des services publics sociaux (arrêt Naliato, 1955). La nature de leurs activités entraîne forcément une gestion privée donc il y a compétence de la juridiction judiciaire. Cette catégorie ne s'est pas imposée. Le Tribunal des Conflits y met fin en 1983 avec l'arrêt Gambini. L'apparition des services publics industriels et commerciaux a été à l'origine de complications extraordinaires (ce qui n'aurait pas été le cas si l'idée du Tribunal des Conflits avait prévalu). [...]
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