La notion de clause exorbitante est définie par la jurisprudence comme étant celle qui confère aux parties des droits ou qui met à leur charge des obligations « étrangers par leur nature à ceux qui sont susceptibles d'être librement consentis par quiconque dans le cadre des lois civiles et commerciales » (par ex., CE, S, 15 février 1935, Société française de constructions mécaniques), et c'est elle qui pose toute la difficulté. Par conséquent, à la question de savoir si le caractère de clause exorbitante du droit privé pour qualifier un contrat administratif est pertinent, il conviendrait de répondre oui, mais seulement dans une certaine mesure excessivement limitée, eu égard au fait que la définition donnée par la jurisprudence est seulement celle de la catégorie des clauses exorbitantes, qui, par leur nature, sont exclues dans les relations privées (I), et que, de plus, il existe des dérogations à ce principe (II) (...)
[...] Lorsqu'une clause exorbitante est nulle car contraire à une loi régissant le contrat ou à certains principes de droit public, le contrat n'en est pas moins administratif. Il relève de la compétence du juge administratif de se prononcer sur la nullité de la clause et, par voie de conséquence, sur la nullité du contrat lui même. [...]
[...] Le critère de la clause exorbitante du droit privé est- il vraiment pertinent? Le terme de critère est ici à prendre au sens d'un caractère, d'un principe ou d'un élément auquel on se réfère pour juger, apprécier, définir quelque chose, en l'espèce un contrat administratif et plus exactement, il s'agit des critères dégagés par la jurisprudence pour déterminer un contrat administratif en cas de silence du législateur. Une clause est utilisée ici au sens d'une disposition particulière d'un acte. L'adjectif exorbitant quant à lui signifie quelque- chose d'excessif, sortant des bornes, de la mesure, mais plus particulièrement en droit, cet adjectif signifie en dehors du droit commun, qui sort du droit commun. [...]
[...] II Les dérogations au principe A Les contrats conclus entre les SPIC et leurs usagers Ces contrats ont pour objet de permettre à ces derniers de bénéficier des prestations du service. Conformément au principe, le contentieux des rapports entre ces services et leurs usagers doit être un bloc de compétence judiciaire ces contrats sont toujours, en raison de leur objet, des contrats de droit privé, et cela même s'ils contiennent des clauses exorbitantes. B Le cas de la nullité des clauses exorbitantes. [...]
[...] A Les clauses exorbitantes en tant que clauses exclues dans les relations privées Elles ne sont donc pas concevables dans les contrats entre parties privées. CE juillet 1912, société des granits porphyroïdes des Vosges: est un contrat de droit privé, le contrat conclu par la ville de Lille pour l'achat de pavés qui doivent être livrés selon les règles et conditions des contrats intervenus entre particuliers symbole de la jurisprudence illustrant le critère de clause exorbitante B Les clauses exorbitantes en tant que clauses inégalitaires. [...]
[...] En effet, il arrive souvent que des contrats ne soient pas envisagés par la loi, ainsi, pour qualifier un contrat d'administratif, la jurisprudence exige deux conditions cumulatives, à savoir, un critère organique consistant en la présence au minimum d'une personne publique au contrat, elle- même ou représentée, et d'autre part, un critère matériel _devant donc s'ajouter au critère organique_ relatif au fait qu'il s'agisse d'une mission de service public, de par l'objet du contrat ou de par les clauses qu'il contient. La jurisprudence distingue deux critères donc matériels, conçus comme alternatifs: l'objet du contrat étant l'exercice même du service public ou le contrat est entouré d'éléments exorbitants du droit commun. C'est de ce dernier critère dont il est question. [...]
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