Par un avis en date du 8 novembre 2000, le Conseil d'Etat indique qu'un établissement public administratif peut se porter candidat à l'attribution d'un marché public ou d'un contrat de délégation de service public mais subordonne cette attribution à diverses conditions.
En 1998, un district d'agglomération a lancé un avis d'appel à la concurrence pour l'attribution d'un marché d'études relatif à la réforme du système informatique d'information géographique. Plusieurs candidats au nombre desquels figure un établissement public administratif, l'Institut géographique national ont formulé une offre. Le district a décidé d'attribuer le marché à l'Institut géographique national. Un des candidats écartés a alors attaqué devant le tribunal administratif de Dijon la décision du district d'attribuer le marché à cet institut. Avant de trancher le litige en fonction des données de fait de l'affaire, le tribunal administratif de Dijon a saisi le Conseil d'Etat d'une demande d'avis (...)
[...] Si le Conseil d'Etat constate une égalité fiscale entre personnes publiques opératrices et opérateurs privés et relève que les différences dans les législations sociales applicables ne sont pas de nature à avantager les personnes publiques, en revanche, il décèle des risques de pratiques anticoncurrentielles au niveau de la formation des prix proposés par les personnes publiques. Ces dernières doivent veiller à respecter une certaine vérité du prix proposé c'est-à-dire que le prix proposé doit intégrer tous les coûts directs et indirects que représente réellement la prestation objet du contrat. Dans la détermination de ce prix, la personne publique ne devra pas bénéficier d'avantages découlant des ressources ou des moyens dont elle dispose au titre de sa mission de service public. [...]
[...] L'avis contentieux est défini par l'article L. 113-1 du CJA : avant de statuer sur une requête soulevant une question de droit nouvelle, présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges, le tribunal administratif ou la cour administrative d'appel peut, par un jugement ou un arrêt qui n'est susceptible d'aucun recours, transmettre le dossier de l'affaire au Conseil d'Etat, qui examine dans un délais de trois mois la question soulevée En vertu du principe de liberté du commerce et de l'industrie dont bénéficient les entreprises privées, les initiatives publiques sont interdites dans les domaines où s'exercent des activités privées. [...]
[...] Telle est d'ailleurs la position du conseil de la concurrence qui, dans un avis du 25 juin 1996, a affirmé qu'“aucune étude ne permet actuellement de dire de façon indiscutable si l'emploi d'un personnel fonctionnaire plutôt que salarié de droit privé représente un avantage ou un handicap du point de vue des coûts globaux”. Enfin, le Conseil d'Etat a défini une sorte de mode d'emploi, à l'attention des établissements publics administratifs, afin que l'égal accès aux marchés publics de tous soit assuré dans le respect de la liberté de la concurrence entre candidats qui découle notamment de l'ordonnance du 1er décembre 1986, laquelle fait partie du bloc de légalité que doivent respecter les personnes publiques (décision du 3 novembre 1997 Société Million et Marais). [...]
[...] Saisis d'une question sur laquelle aucune juridiction n'avait jamais été amenée à se prononcer, les juges du tribunal administratif de Dijon, en application de l'article 12 de la loi du 31 décembre 1987, ont décidé de soumettre au Conseil d'Etat la question suivante : le principe de liberté de la concurrence qui découle de l'ordonnance du 1er décembre 1986 fait-il obstacle à ce qu'un marché soit attribué à un établissement public administratif qui, du fait de son statut, n'est pas soumis aux mêmes obligations fiscales et sociales que ses concurrents ? Dans un avis contentieux du 8 novembre 2000, les juges du Conseil d'Etat sont venus répondre à cette question. Leur raisonnement s'articule ainsi : c'est parce que les obligations fiscales et sociales des établissements publics administratifs sont comparables à celles des entreprises privées qu'elles peuvent se voir attribuer un marché public. [...]
[...] Le Conseil d'Etat a enfin pris le soin de préciser que l'établissement devra pouvoir justifier du prix proposé, si nécessaire, ses documents comptables ou tout autre moyen d'information approprié”. Le District de l'agglomération dijonnaise a décidé en 1998 de passer un contrat de marché public en vue de procéder au renouvellement du système d'information géographique du district. Par une décision du 4 décembre 1998, le président du district a rejeté l'offre de la Société Jean-Louis Bernard Consultants pour l'attribution de ce marché, lequel a été attribué à l'Institut géographique national. [...]
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