Les sources formelles et substantielles du droit des contrats administratifs

Extraits

[...] L'atteinte au principe est difficilement reconnue. La jurisprudence administrative s'est beaucoup assouplie depuis le vieil arrêt de 1930 Chambre syndicale de commerce en détail de Nevers. Aujourd'hui le motif tiré de la carence de l'initiative privée s'est beaucoup affaibli. La carence de l'initiative privée est devenue l'un des éléments constitutifs de l'intérêt public, c'est-à-dire un élément parmi d'autres. Cette carence n'est pas étudiée en tant que telle, en soi, de telle sorte que l'intérêt public devient le critère unique. C'est le second mérite de l'arrêt de l'assemblée précitée, Ordre des avocats, de 2006, mérite que de dénoncer clairement cette évolution, reste à savoir si les deux mérites de l'arrêt de 2006 à savoir la reconnaissance d'une nouvelle activité publique par nature hors commerce, l'intégration de la carence de l'initiative privée au sein de l'intérêt public, reste à savoir si ces deux mérites, ces deux apports, seront suivis, seraient suivies, par la Cour de justice, si la Cour de justice adopterait la même analyse que celle du Conseil d'État. [...]

[...] Ces principes donnent une certaine cohérence au droit purement écrit, mais ces principes jurisprudentiels participent certainement aussi du sentiment d'insécurité juridique actuelle que connaissent les praticiens. II-les sources matérielles du droit des contrats administratifs Il faut entendre par sources matérielles les sources appartenant au bloc administratif de la légalité. Des corps de règles extérieures au droit des contrats administratifs sont entrés dans ce bloc administratif, et ce phénomène a trouvé un domaine de prédilection, c'est le droit de la concurrence, et c'est pourquoi seul le droit de la concurrence va nous retenir ici. [...]

[...] Pour le juge de la concurrence les pratiques d'ententes dans des appels d'offres pour des marchés publics sont particulièrement graves par nature je le cite, pourquoi graves par nature, parce que seul le respect des règles de concurrence garantit à l'acheteur public la sincérité de l'appel d'offre. De plus pour le conseil de la concurrence, les pratiques anticoncurrentielles dans les marchés publics, ces pratiques anticoncurrentielles causent généralement des dommages à l'économie. Pourquoi? En raison de leur malheureuse valeur d'exemple Ce sont ses propres termes, que l'on peut retrouver dans une décision (qui est dans la fiche), une décision du conseil de la concurrence du 6 juin 2006 sur la construction du stade Furiani. [...]

[...] Or lorsqu'il traite des droits du cocontractant le juge administratif ne se sent peut-être pas investi de la même fonction d'intérêt général. Cependant on peut citer certains principes propres au contrat à commencer par le principe de la liberté contractuelle qui a été posé par le Conseil d'État et notamment dans un arrêt de section du 28 janvier 1998 sociétés Borg Warner ; ou encore le principe de l'interdiction de l'arbitrage qui est rappelé dans la décision précitée du Conseil d'État du 29 octobre 2004 ; Sueur ; et là le terme de principe général du droit est bien utilisé mais c'est un principe général du droit, cette interdiction d'arbitrage, qui ne tient pas spécifiquement à la matière contractuelle, c'est un principe qui est issu des règles qui déterminent la compétence de nos juridictions nationales, justement. [...]

[...] Il n'est pas bon, parce qu'il encourage les transpositions étalées dans le temps, donc des transpositions partielles, sans vue d'ensemble, avec le risque d'erreur de contradiction de lacunes entre les textes. Alors faudrait-il codifier le droit des contrats publics ou tout au moins codifier le droit de la commande publique, car c'est dans cette matière que les textes sont les plus désordonnés. L'idée en a été lancée, l'idée a été abandonnée parce que ce serait sans doute prématuré, car le droit actuel n'est pas stabilisé, non seulement sans doute en France mais également au niveau communautaire. Ce n'est pas le moment. [...]