On ne peut pas parler de la formation et de l'exécution du contrat administratif sans partir de la notion de liberté contractuelle. On sait que le Conseil constitutionnel a consacré la valeur constitutionnelle ou tout au moins quasi constitutionnelle de la liberté contractuelle des personnes publiques et privées. De son côté le Conseil d'État a consacré spécifiquement la liberté contractuelle des personnes publiques, notamment dans un arrêt de section du 28 janvier 1998, Société Borg Warner. Mais qu'est-ce que la liberté contractuelle pour une personne publique ? La liberté de contracter ou non, la liberté de choisir son cocontractant, la liberté du contenu du contrat etc. On dit généralement que la liberté contractuelle se définit par ses limites. Or en droit public ces limites, à savoir les règles d'ordre public qui s'imposent aux contrats ; ces limites sont étendues. C'est pourquoi il est indispensable de prendre la mesure de cette liberté en étudiant le régime de la formation et celui de l'exécution du contrat administratif (...)
[...] Traditionnellement le juge administratif s'interdisait d'en contrôler le montant, or une Cour administrative d'appel a accepté d'exercer ce contrôle à l'instar du juge judiciaire, c'est la Cour administrative d'appel de Paris dans un arrêt du 23 juin 2006, SERBOIS contre l'Office public d'HLM de Puteaux (dans la fiche). Selon la Cour, lorsque le montant des pénalités de retard est manifestement excessif ou dérisoire, le juge du contrat saisi de conclusions en ce sens peut modérer ou augmenter ce montant. On pouvait espérer que le conseil d'État allait suivre la Cour administrative d'appel. Mais pourtant dans une autre espèce, le Conseil d'État au contraire confirme sa jurisprudence traditionnelle. [...]
[...] Il suffit que le juge administratif renvoie aux règles d'ordre public qui sont propres aux contrats administratifs. Ainsi en matière d'objet le Conseil d'État peut relever l'objet illicite d'un contrat, au seul regard du droit public, par exemple parce que ce contrat à un objet de police, c'est l'arrêt que nous connaissons du Conseil d'État de 1985, Association les amis de la Terre. Il en va a fortiori en matière de cause car la notion de cause peut être entendue dans un double sens ; dans un sens subjectif, au sens de mobile ; et dans un sens objectif, au sens de contrepartie de l'objet. [...]
[...] Mais généralement, il est dans le contrat. De plus à la différence des deux premiers pouvoirs, ce n'est pas toujours systématiquement un pouvoir unilatéral. En matière de concession de service public, la déchéance du concessionnaire, c'est ainsi qu'on appelle la résiliation - sanction, la déchéance du concessionnaire est prononcée par le juge, sauf clause contraire du contrat. Ce sont les deux derniers pouvoirs de l'administration, à savoir ces deux pouvoirs de sanction, sanction pécuniaire et résiliation sanction, qui sont les plus intéressants à étudier quant à l'évolution de la relation contractuelle. [...]
[...] Ces deux pouvoirs sont qualifiés par le juge administratif de règles générales du contrat administratif. Des règles générales car elles trouvent leur source hors du contrat, elles n'ont pas besoin d'être inscrites au contrat, elles sont commandées par la bonne organisation des services publics. Il est important de relever qu'on retrouve la même idée dans un arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme je dis bien Cour européenne des droits de l'homme, un arrêt du 9 décembre 1994, Raffineries grecques. [...]
[...] La formation des contrats administratifs se caractérise par un formalisme qui est plus lourd que pour les contrats entre personnes privées. Parce que en droit public ce formalisme remplit de multiples fonctions, par exemple la protection des deniers publics, ou encore le respect du principe de mise en concurrence, ou la facilitation des contrôles etc. D'où la succession d'opérations indispensables à la perfection juridique du contrat. Quatre types de règles retiennent l'attention: les règles de compétence les règles de mise en concurrence les règles de validité du contrat les règles de forme du contrat. [...]
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