Dans les années 1990 le rapprochement entre le principe d'adaptation et l'exigence d'efficacité s'est développé. L'autorité administrative "adapte les moyens à la disposition du service pour lui permettre de fournir sa prestation dans des conditions optimales" selon MESCHERIAKOFF. L'activité de service public doit correspondre à un critère de performance. Cette performance du service public s'analyse alors à l'aune du droit de la concurrence.
Le droit de la concurrence regroupe des dispositions législatives et réglementaires qui visent à garantir le respect du principe de la liberté du commerce et de l'industrie. Le principe de la liberté du commerce et de l'industrie est un principe général du droit qui se décompose en deux principes qui sont la liberté d'entreprendre et la libre concurrence.
L'efficacité recherchée du service public est une efficacité économique. Cette efficacité renvoie à différentes notions telles que la productivité et la rentabilité. Ainsi, l'on admet une combinaison entre le droit du service public et le droit de la concurrence, c'est ainsi que les services publics industriels et commerciaux se trouvent visés mais également tous les services publics dont l'activité de prestation suppose le paiement d'un prix même modique.
Pendant longtemps les activités de service public ne pouvaient pas être soumises au droit de la concurrence et ceci d'autant plus que la conception française du service public a rendu difficilement acceptable la soumission des activités de service public au droit de la concurrence. Longtemps, le juge administratif refusait catégoriquement de soumettre les services publics aux règles de l'ordonnance en date du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence. Le juge administratif a ensuite évolué dans son raisonnement, ainsi l'impact du droit communautaire et le thème de l'efficacité du service public ont incité le juge administratif à évoluer dans son raisonnement.
L'ordonnance en date du 1er décembre 1986 contient des règles qui interdisent des pratiques anticoncurrentielles, elle a pour objet de soumettre l'ensemble des activités économiques aux règles sur la concurrence, y compris celles des personnes publiques. Enfin, l'ensemble du contentieux du droit de la concurrence est unifié sous l'autorité du Conseil de la concurrence.
Alors, la logique économique pénètre-t-elle le droit des services publics ?
Une évolution jurisprudentielle a renforcé l'impact du droit de la concurrence dans la mesure où le service public est désormais soumis à la concurrence (...)
[...] Les aides d'Etat sont ainsi susceptibles de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises par rapport à leurs concurrents. L'on note que le principe de la liberté de la concurrence est entravé par l'interventionnisme public. La Cour de Justice dans un arrêt de 2001, Ferring admet en vertu de l'article 92 du traité que les aides accordées par les Etats sont incompatibles avec le marché commun dans la mesure ou affectent les échanges entre Etats membres les aides accordées par les Etats qui faussent ou menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises. [...]
[...] Ainsi l'arrêt de la cour de justice en date de 2003, Altmark élabore une théorie de la compensation. Lorsqu'est versé à une entreprise une compensation du coût que lui occasionne ses activités. Celle-ci n'est pas une aide d'Etat mais l'entreprise doit remplir des conditions. Il faut ainsi que l'entreprise gestionnaire du service public ait été explicitement chargé d'assurer les obligations de service public, celles-ci doivent en outre être bien définies. Les modalités de calcul de cette compensation doivent avoir été établies à l'avance de manière objective et transparente. [...]
[...] L'on note ainsi que l'évolution jurisprudentielle renforce l'impact du droit de la concurrence. Le droit des services publics se doit de respecter les règles de la concurrence et le respect du droit de la concurrence est garanti par plusieurs autorités telles que le Conseil de la concurrence ou le juge de l'excès de pouvoir. B. Le respect par les services publics des règles de la concurrence garanti par différentes autorités L'on note que la création des services publics industriels et commerciaux par les établissements publics est soumise au respect de la concurrence. [...]
[...] Ainsi la Cour de Justice doit être en mesure de vérifier que l'accomplissement de la mission particulière impartie à l'entreprise ne peut être assuré que par la dérogation aux règles de concurrence. L'article 90 du Traité sur l'Union européenne prévoit que les règles de concurrence posées par les Traités sont applicables aux entreprises chargées d'activités d'intérêt général. Ces règles sont ainsi applicables aux entreprises exerçant une activité de service public en France. Les règles de concurrence communautaire doivent en outre être atténuées en vertu du Traité en fonction des exigences particulières des missions d'intérêt général confiées à ces entreprises. [...]
[...] En conséquence, dans l'arrêt Ste Million et Marais en date de 1997, le Conseil d'Etat admet la légalité d'un contrat de concession de service public au regard des dispositions de l'ordonnance en date du 1er décembre 1986. En l'espèce un acte d'organisation du service public était en cause. Le juge administratif admet que l'acte en question ne porte pas atteinte à l'ordonnance de 1986. Le Conseil d'Etat met fin à une jurisprudence récalcitrante à la pénétration du droit de la concurrence au sein des services publics. [...]
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