Le principe est que les services publics de l'Etat ne peuvent être créés que par la loi. Sans doute l'article 34 de la Constitution de 1958 ne prévoit pas que la création des services publics relève de la compétence législative. Mais il réserve à la loi la fixation des règles relatives aux « garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques ». On en déduit que, lorsque la création d'un tel service porte atteinte aux libertés, le législateur est compétent.
Les collectivités locales peuvent – indépendamment des services publics locaux déterminés par la loi, et dont elles assurent obligatoirement la gestion – créer de leur propre initiative des services publics non prévus par la loi, visant à répondre à un intérêt public local. La solution résulte de l'article 46 de la loi du 10 août 1871 et de l'article 61 de la loi du 5 avril 1884, du décret-loi du 28 décembre 1926, du décret du 17 février 1930 portant règlement d'administration publique pour l'application du décret-loi précité, du décret-loi du 30 octobre 1935 relatif aux régies municipales, du décret du 20 mai 1955modifiant l'article 68 de la loi du 5 avril 1884. Il convient également de citer les alinéas 32 et 33 de la circulaire no 103 du ministre de l'Intérieur du 28 mars 1957 relative aux programmes d'action régionale.
[...] Depuis, les juridictions administratives ont plusieurs fois considéré que les services publics, qu'il s'agisse de l'Etat lui-même ou des collectivités décentralisées, n'avaient pas, en principe, le droit d'intervenir directement sur le marché, comme n'importe quel particulier. Ainsi, un tribunal administratif a annulé les décisions du préfet et du ministre de l'Agriculture ayant confié au service public du génie rural l'étude et la réalisation des travaux de construction d'un village de gîtes ruraux. Car ces décisions portaient atteinte au libre exercice de la profession d'architecte et de technicien du bâtiment et transgressaient par conséquent le principe de la liberté du commerce et de l'industrie, auquel le jugement s'est expressément référé. [...]
[...] En effet, compte tenu de l'importance du cheptel dans ce département et de l'insuffisance des moyens disponibles dans ce domaine, ce service, dont l'activité est justifiée par la nécessité d'assurer l'hygiène du bétail et la prophylaxie des maladies, répondait à un intérêt public local et permettait, par le blanchiment et la désinsectisation, un fonctionnement normal du service public de désinfection Ces arrêts de la Haute Juridiction administrative conduisent à poser en principe qu'en matière d'hygiène, l'intervention publique ne peut jamais être paralysée par le principe de la liberté du commerce et de l'industrie : elle paraît même être de droit, indépendamment de considérations tirées des règles normales de la concurrence. A la limite, comme on l'a observé, l'intervention publique se conçoit même comme destinée à limiter les mécanismes de concurrence, par exemple, par la pratique de prix ou de tarifs très inférieurs à ceux des professionnels privés. Interventions concernant l'éducation et le logement La jurisprudence admet d'autant plus facilement l'intervention des collectivités locales en ces domaines qu'ils correspondent aujourd'hui, par leur nature, à des activités administratives. C'est le cas depuis longtemps de l'éducation. [...]
[...] À vrai dire, c'est lorsque la création de services publics concerne certains secteurs sociaux privilégiés que l'appréciation par les juridictions administratives de ces deux conditions apparaît la plus favorable. Quand il s'agira de l'hygiène publique, des logements, de l'éducation, des activités culturelles et des activités sportives, l'existence d'un intérêt public et l'insuffisance de l'initiative privée seront aisément admises. Interventions concernant l'hygiène publique La création ou la prise en charge par une commune d'un organisme industriel ou commercial est régulière si elle a pour objectif l'amélioration des conditions générales d'hygiène publique. [...]
[...] La création des services publics Conditions de leur création Le principe est que les services publics de l'Etat ne peuvent être créés que par la loi. Sans doute l'article 34 de la Constitution de 1958 ne prévoit pas que la création des services publics relève de la compétence législative. Mais il réserve à la loi la fixation des règles relatives aux garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques On en déduit que, lorsque la création d'un tel service porte atteinte aux libertés, le législateur est compétent. [...]
[...] Exception en cas de circonstances particulières Le principe de non-intervention souffre de certaines exceptions liées à des circonstances particulières. Ainsi, la jurisprudence a vite reconnu aux organes locaux le droit d'intervenir dans la vie économique en cas de circonstances exceptionnelles quand il s'agit de pourvoir à des nécessités urgentes intéressantes la salubrité, la santé, l'alimentation publique, à défaut ou en cas d'insuffisance des moyens fournis par l'initiative privée Dans l'arrêt du 30 mai 1930, le Conseil d'Etat réservait l'hypothèse des circonstances particulières qui auraient pu justifier l'institution d'un service de ravitaillement destiné à la vente directe au public, soit la carence de l'initiative privée et la poursuite d'un but de police. [...]
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