Cours de droit des marchés publics - L'achat public entre autorité et consentement

Serge Y.

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Cours de droit des marchés publics - L'achat public entre autorité et consentement

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Thèmes abordés

Cours de droit, droit des marchés publics, achat public, autorité, consentement, autorité publique, commande publique, contrat public, loi du 28 pluviôse an VIII, magistrature, lois des 16 et 24 août 1790, intérêt général

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Résumé du document

Un marché public est une convention d'acquisition de biens et services passée par l'autorité publique à titre onéreux. Différents des procédures d'acquisition ou d'appréhension forcée (expropriations, confiscation, réquisition). Les marchés publics sont une forme spéciale, pour ne pas dire la forme privilégiée de la commande et de l'achat public de biens et services. Ce sont également une forme particulière de la dépense publique d'acquisition. Il s'agit d'un modèle d'acte mixte entre l'autoritarisme de l'acte unilatéral et le consensualisme du contrat, dont le modèle découle de la colonisation française.

Les marchés publics sont une des catégories de l'action administrative les plus exposées à la critique. Devenus l'un des thèmes majeurs de la gouvernance des politiques publiques, par le potentiel structurant de son impact économique et politique, les enjeux en restent complexes.

Sommaire

De l'appropriation souveraine à l'acquisition
1. La dérogation au mode autoritaire
2. L'héritage du contrat public
L'ancrage public des marchés publics
1. La prépondérance de la puissance et de l'intérêt général
2. La garantie des droits sous condition de l'intérêt général

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Extraits

[...] C'est de cet ancrage public que le régime des marchés publics sera redevable, dans toutes les réglementations observées. II. L'ancrage public des marchés publics Le régime de marché public est donc logiquement resté marqué par son encrage public, marqué par la prépondérance de l'intérêt général qui justifie ici la puissance et aux conditions de laquelle tout droit particulier est reconnu au contractant de l'administration. A. La prépondérance de la puissance et de l'intérêt général Le privilège du droit public se voit d'abord dans le contenu de la matière. [...]

[...] L'État, sous toutes ses formes, a eu d'abord l'habitude de contraindre les particuliers à lui céder leurs biens, quand il ne les aura pas appréhendés directement. Le droit moderne aura hérité des principaux outils d'appréhension autoritaire des biens qui forment sans doute le mode alternatif aux marchés publics : saisies, confiscations, expropriations diverses, réquisitions diverses, planifications et délimitations acquisitives, etc . C'est donc en s'écartant de ces modes naturels de la puissance que naquit le marché public. Mais son domaine naturel de définition ne pouvait dès lors qu'être le contrat public. L'autorité ne pouvait transiger qu'à ses propres conditions. [...]

[...] Ainsi est né le contrat public comme forme dédiée de l'achat public. A. La dérogation au mode autoritaire Dans l'antiquité romaine, les biens et services qu'on pouvait qualifier de publics étaient établis par leur mérite transcendant. Ils n'avaient nul besoin d'être acquis. Au demeurant, ils n'étaient guère « res vilis » et restaient protéger par cette sanctuarisation juridique qui en faisait des biens « extra commercium ». La démarcation entre les biens des citoyens et les biens relevant des dieux ou de la cité était dans cette nature fondamentale qui les excluait de tout patrimoine (extra patrimonium) au sens rapporté par les « Institutes de GAIUS » (du IIe siècle, mais découverts au 12e siècle). [...]

[...] Mais l'exercice desdits droits ne pourra jamais méconnaître le primat de l'intérêt général, ici généralement requis. La situation du cocontractant sera toujours considérée au regard de son respect des principes inhérents au service public (les fameuses « sujétions imprévues, le fait du prince, l'imprévision, la force majeure et le fait du tiers, sont traités par la jurisprudence, non pas comme exonératoires des obligations du cocontractant, mais comme des facteurs de déséquilibre de l'économie du contrat, qu'il s'agit de rétablir à des fins de continuation. [...]

[...] Toutefois, c'est également en raison de ses mérites que la commande publique est un enjeu du management public. Sur un plan plus stratégique, le ressort de la dépense publique de marché comme facteur de mobilisation du plein-emploi et de la croissance économique ne cesse pas d'être au cœur du débat public, opposant même les États sur le plan international ; suffisamment en tout cas pour justifier une entreprise de régulation dans le cadre des négociations générales sur le commerce international, ou des directives soutenues des organisations d'intégration économique. [...]

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