Le contrat connait un essor considérable. Le juge administratif, le CE, a constaté cette importance du recours aux contrats dans son rapport public 2008. En effet le CE constate que le contrat est un véritable mode d'action publique et de production de normes. Il constate que le contrat est omniprésent dans la vie publique parce qu'il a bénéficié de la convergence de plusieurs évolutions qui ont affecté la loi, l'organisation de l'Etat, les modes de gestion des services publics et l'exercice de l'autorité.
En effet, on va constater que sa montée en puissance est allée de pair avec la remise en cause de l'exclusivité de la loi, de la prééminence de l'Etat central et de la gestion en régie des services publics. Plus largement, on peut dire qu'il y a une remise en cause de tous les modes d'action qui tournent autour de l'autorité et de la contrainte. On trouve partout le procédé contractuel.
Il faut noter le nombre très important de délégations de service public, des contrats de partenariat (public-privé), les baux emphytéotiques, les contrats de crédit-bail, les marchés publics, les contrats de performance (contrats nouveaux développés au sein de l‘Etat), les contrats de projet État région (ancien contrat de plan). Les contrats interviennent beaucoup dans le domaine de l'aménagement du territoire, politique de la ville.
On s'aperçoit depuis quelques années qu'il tient une place importante dans le champ social, dans le domaine des hôpitaux, de l'action sociale. Il est au cœur de la lutte contre les exclusions. Il est important dans le domaine économique et fiscal.
Ce foisonnement recouvre des réalités sociales, administratives ou juridiques très différentes. Le terme de « contrat » est très large. Il s'applique à une grande variété de procédés. Les fonctions qu'il remplit sont multiples. Aujourd'hui le contrat est autant valorisé que la loi, ce que certains auteurs contestent, parce que la loi est réputée bavarde, laconique, unilatérale. Certains auteurs disent que la loi est supérieure aux contrats, car elle est la tradition républicaine, elle exprime la volonté générale. Mais d'autres disent que le contrat fonde la société tout entière, et que la loi ne peut pas le faire.
Le contrat permet à la puissance publique d'ordonner autrement leur rapport avec la société civile. En effet la puissance publique va, à travers le contrat, exprimer et hiérarchiser des besoins à satisfaire et va définir les moyens les plus appropriés pour y parvenir. Dans un certain nombre d'hypothèses, les collectivités publiques vont décider d'externaliser leur politique. Cette externalisation va permettre dans certains cas de répondre aux besoins du public avec souplesse, efficacité et au meilleur coût.
Il permet de mobiliser les financements, éventuellement les savoir-faire, qui font défaut à la puissance publique. Donc dans certains cas, il contribue à mieux valoriser les ressources de la collectivité qu'il s'agisse de ses produits ou services ou du domaine public ou privé. Il est aussi un puissant levier de modernisation de l'Etat. En effet dans le domaine de la fonction publique, il permet de rénover la gestion des agents publics.
Il apparaît comme un outil essentiel de régulation dans une économie de marché. Donc il va apporter de la sécurité juridique et va garantir la pertinence et l'adaptation des mesures. On s'aperçoit que de plus en plus de procédures d'autorisation ou de sanction peuvent être décidées, négociées dans le cadre de contrat, notamment l'autorité de la concurrence, dans le cadre de ses missions, elle dispose de pouvoir de sanction et il y a des possibilités de négocier les sanctions.
Le recours au contrat a pu effrayer un certain nombre d'auteurs. Le recours au contrat ne doit pas méconnaitre la Constitution, c'est-à-dire qu'il ne doit pas méconnaitre le principe de légalité, ni les autres principes fondamentaux ou qui sont garantis par le préambule de la Constitution. Les contrats publics ne peuvent pas s'affranchir des exigences constitutionnelles. Le recours au contrat ne s'impose que s'il présente un avantage comparatif par rapport à d'autres modes d'intervention ou de gestion des services publics.
[...] Toutefois la durée du contrat ne doit pas dépasser la durée normale d'amortissement des installations qui est déterminée au cas par cas et fixée par la collectivité publique. - La durée de la concession peut être prolongée uniquement dans deux hypothèses: * Pour des motifs d'intérêt général: intérêt des usagers, parce que le cout du service public est minime, peu important. Dans cette éventualité, la prolongation ne peut pas dépasser un an. * Lorsque le concessionnaire réalise, à la demande du concédant pour la bonne exécution du service public ou l'extension de son champ géographique, des investissements matériels non prévus au contrat initial et qui ne pourraient être amortis pendant la durée du contrat restant à courir que par une augmentation des prix manifestement excessive. [...]
[...] Les SEM sont régies par le droit privé et sont instituées pour réaliser des opérations de construction, d'aménagement, de réhabilitation ou pour toute autre mission d'intérêt général. A côté de ça, il y a les offices publics d'habitat qui doivent respecter l'ordonnance du 6 juin 2005. Idem pour les organismes de sécurité sociale. Les opérateurs économiques publics ou privés: La notion de marché public concerne aussi bien les marchés passés avec une personne privée que ceux conclus avec une personne publique. C'est une innovation de la réforme de 2006. [...]
[...] La modernisation de la gestion publique pousse à mieux définir la valeur juridique des contrats internes à une personne publique. La réforme de la gestion publique passe également par l'institution d'une nouvelle génération de contrats qui doivent prévoir leur propre régime de sanction. On s'apercevra que l'on est dans une période intermédiaire: - 1e génération de contrat = contrat de droit privé + sanction - 2e génération de contrat = sanction laissée de côté, donc si non-respect pas de sanction. [...]
[...] Les collectivités publiques peuvent intervenir: - Par le biais de subventions d'équipements pour l'exécution des ouvrages nécessaires à l'exploitation du service. - Par le biais de subventions de fonctionnement (subvention d'équilibre) destinées à couvrir les déficits d'exploitation enregistrés par les grands services publics concédés. - Elles peuvent apporter leur garantie, ce qui permet aux banques d'accorder au concessionnaire des prêts à taux d'intérêt réduit. La durée: Les contrats de concessions sont d'une durée plus longue que les autres DSP. Il est conclu pour une longue durée: 30 ans environ. [...]
[...] Mais elle n'est pas obligée de le faire. - Le juge de l'excès de pouvoir qui annule un acte détachable peut enjoindre à l'administration de saisir le juge du contrat afin que celui-ci déclare la nullité du contrat. L'administration est contrainte de saisir le juge du contrat: CE octobre 1994, Epoux Lopez: les époux L. étaient locataires d'un appartement qui appartenait au domaine privé de la commune. La ville avait décidé de vendre l'appartement. Les époux L. avaient manifesté leur intention d'acheter l'appartement. [...]
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