Le droit des contrats administratifs est un droit en constante évolution parce que par nature, c'est un droit de contact. Dans le contrat, on est deux. Chacun est immergé dans ses propres préoccupations, d'une certaine façon dans son propre monde. Avec aujourd'hui de grandes tensions, de grandes pesées.
Du coté administratif, à la fois une certaine perte de légitimité de la relation de contrainte, de commandement et donc de l'acte unilatéral et aussi un besoin de financement privé pour réduire les déficits publics donc le besoin de se rapprocher de partenaires privés. De l'autre coté, du coté des personnes privées, la pression de la concurrence, l'internationalisation des règles économiques d'où la poussée en faveur d'une certaine privatisation des contrats publics pour que les règles de la compétition soient les mêmes partout. Dès lors, comment se présentent les relations contractuelles en droit public ?
Première question : Quand l'administration recoure-t-elle au contrat ? Peut-elle choisir entre l'acte unilatéral et le contrat ? On sait qu'en droit privé, le contrat est le procédé de droit commun alors qu'au contraire en droit administratif, le procédé habituel de l'action administrative est le procédé unilatéral. Pourquoi alors recourir à la technique contractuelle pour remplir les missions administratives ?
D'abord tout simplement, en raison du principe de liberté contractuelle, principe caractéristique du droit privé qui est appliqué aux personnes publiques. Lorsqu'il s'agit de contrats de collectivités territoriales, la liberté contractuelle est susceptible d'une grande intensité parce qu'elle s'appuie sur le principe de la libre administration des collectivités territoriales. Mais alors qu'en droit privé, la liberté contractuelle est fondée sur la volonté, en droit public elle est finalisée par la satisfaction d'intérêt général. On sait que l'administration a l'obligation d'exercer ses compétences dans l'intérêt général. On pourrait donc dire que d'une certaine façon, la liberté contractuelle des personnes publiques n'est pas une liberté libre, le recours au contrat connaît des limites beaucoup plus grandes qu'en droit privé (...)
[...] Dans le second cas (les contrats administratifs), le contrat obéit à un régime original. Pourquoi ? En droit privé, la théorie du contrat comme on le sait s'intègre dans la théorie des obligations. L'insistance est mise sur l'idée d'obligations, c'est-à-dire sur la nature de la relation entre les personnes privées qui est une relation d'obligé, relation de débiteur à créancier que l'on retrouve bien dans le droit des contrats privés et dans le droit de la responsabilité privée. Il n'en va pas de même en droit public. [...]
[...] Et c'est pourquoi on dit parfois : contracter cette encore administrer C'est une formule célèbre d'un conseiller d'Etat qui présentait cette formule au début du XIXème siècle. C'est ainsi que dans le contrat administratif, comme on le verra, l'administration continue à disposer d'un large pouvoir d'action unilatérale, même dans le cadre contractuel. Et ces obligations n'ont pas la même consistance juridique que celles de son cocontractant privé. Certes, on assiste aujourd'hui à un certain rapprochement du droit public et du droit privé des contrats sous l'effet du droit communautaire, des réglementations internationales des contrats. [...]
[...] On sait que les deux critères sont cumulatifs : organique plus matériel. Ce critère organique, il est simple mais il est assorti de cas particuliers qui sont de plus en plus nombreux. Nous allons donc d'abord voir son principe et ensuite ses limites à travers tous ces cas particuliers. Le principe Le principe, c'est la présence d'une personne publique au contrat. Un contrat ne peut être administratif que si l'une des deux parties est une personne publique et a fortiori il peut être administratif lorsqu'il est conclu entre deux personnes publiques. [...]
[...] Mais en dehors de ces quatre hypothèses dont on a bien vu les différences entre elles, le principe demeure que l'identification d'un contrat administratif exige la présence d'une personne publique. Or toutes ces hypothèses que l'on vient d'examiner ne sont pas simples même si elles tournent autour de l'idée d'une action autour de l'administration. Alors les autorités communautaires sont venues épauler le juge administratif français et notamment les directives communautaires sur les marchés publics. Ces directives imposent des règles identiques de mise en concurrence à la fois aux contrats de l'administration elle-même et aux contrats des organismes qui sont sous son influence. [...]
[...] Le Conseil d'Etat précise en l'espèce que le contrat est conclu selon les règles et conditions des contrats intervenus entre particuliers. A contrario, le contrat aurait été administratif s'il avait contenu des clauses différentes du droit privé. Dans cet arrêt, le Conseil d'Etat n'utilise pas encore le terme de clause exorbitante du droit commun mais l'idée est sous-jacente et elle apparaîtra bientôt, dans la jurisprudence ultérieure. D'une part, des personnes privées peuvent conclure entre elles des contrats de droit public (lorsque l'une d'elles intervient comme mandataire d'une personne publique ou parce qu'elles passent entre elles un contrat administratif par nature, ou encore parce que l'un d'elles agit au nom et pour le compte d'une personne publique D'autre part, les personnes publiques peuvent conclure des contrats de droit privé dès lors que ces contrats ne font naître entre ces personnes que des relations de droit privé. [...]
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