Si l'action administrative repose essentiellement sur la décision unilatérale (qui en est le procédé normal), elle peut également s'exercer par le biais du contrat. L'administration passe de nombreux contrats, tels les concessions de service public, les marchés de fournitures et de services, les marchés de travaux publics... qui, comme en droit privé, tirent leur existence et leur force de l'accord de la volonté des parties. Toute la difficulté pour le juge est d'identifier un contrat administratif, de le distinguer d'un contrat de droit privé. Il parait alors opportun de se demander quels sont les critères qui permettent de conclure au caractère administratif d'un contrat (...)
[...] En réalité, les contrats peuvent comporter plusieurs types de clauses exorbitantes. Il peut s'agir d'une clause inhabituelle dans les contrats de droit privé : clause imposant au cocontractant de l'administration les tarifs de son activité ou accordant des exonérations fiscales. Il peut s'agir d'une clause mettant en œuvre des prérogatives de puissance publique : clause accordant à l'administration un droit de contrôle, un pouvoir de sanction ou un droit de résiliation ou de modification unilatérale du contrat, chose inimaginable en droit privé (sur la clause accordant un droit de résiliation voir CE Assemblée février 1965, Société du Vélodrome du Parc des Princes). [...]
[...] On est donc passé d critère matériel (la participation directe à l'exécution du service public) à un critère organique (l'appartenance à un service public administratif). - les contrats constituants une modalité d'exécution du service public, tel est le cas de l'arrêt Grimouard rendu le 20 avril 1956 par le CE. En pratique, les deux critères matériels sont alternatifs, le juge doit retenir l'un des deux critères pour dire que le contrat est administratif mais il doit écarter les deux pour dire qu'il ne l'est pas. [...]
[...] Depuis l'entrée en vigueur de la loi MURCEF du 11 décembre 2001, sont également des contrats administratifs l'ensemble des marchés passés par des personnes publiques ou leurs mandataires lorsqu'ils entrent dans le champ d'application du Code des marchés publics. Enfin, c'est aussi le cas des contrats par lequel l'État vend un immeuble lui appartenant ou encore les contrats d'emprunt public. Il parait alors opportun de se demander quels sont les critères qui permettent de conclure au caractère administratif d'un contrat. Nous aborderons dans un premier temps le critère de la présence d'une personne publique puis nous nous intéresserons au critère alternatif (II). I. [...]
[...] Il trouve à s'appliquer en matière de contrat de travail dans l'administration pour distinguer les agents contractuels de droit public et ceux de droit privé. Dans cette affaire, des ressortissants soviétiques présents en France en 1944 avaient été hébergés dans des centres dépendants du ministère des anciens combattants. Par contrat verbal, passé avec le chef d'un centre les Époux Bertin s'étaient engagés à héberger et nourrir des ressortissants. A la demande du chef, un supplément de nourriture fut accordé. Mais face au refus d'un ministre de payer la prime correspondant au supplément, le CE fut saisit. [...]
[...] En effet, à la condition nécessaire mais pas suffisante de la présence d'une personne publique au contrat doit s'ajouter une des deux autres conditions relatives d'une part au contenu du contrat (existence des clauses exorbitantes du droit commun), d'autre part à l'objet du contrat (participation à l'exécution même du service public). A ce sujet, la jurisprudence a admis que l'un seulement des deux critères est nécessaire pour pouvoir qualifier un contrat d'administratif. Il sera abordé d'une part la clause exorbitante du droit commun et d'autre part, la participation à l'exécution même du service public A. La clause exorbitante du droit commun. [...]
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