Commentaire de l'arrêt Milhaud. Si les lois et les conventions internationales ont pris, de nos jours, une place grandissante au sein du droit administratif, celui-ci est resté un droit fondamentalement jurisprudentiel. Très tôt, en effet, le juge administratif a été confronté à la pénurie de règles législatives. Cette situation l'a poussé à créer lui-même ses propres règles. Parmi celles-ci, les plus connues sont, sans aucun doute, les principes généraux du droit (PGD). L'affaire mettant en cause le professeur Milhaud est l'occasion pour le Conseil d'Etat de consacrer, une nouvelle fois, un tel principe.
[...] Confronté à la pénurie de règles législatives, il lui faut d'abord poser les règles générales permettant d'encadrer la plus grande partie de l'activité de l'Administration. Les PGD de génération sont donc très généraux, le juge s'attachant d'abord à créer les principes de base à tout contrôle juridictionnel. Ce n'est qu'ensuite qu'il va affiner son contrôle en créant des PGD plus spécialisés. Les PGD de deuxième génération ont un champ d'application nettement plus restreint que les précédents. En effet, une fois que les questions les plus graves et répandues sont réglés, le juge peut se consacrer à des problèmes plus spécifiques . [...]
[...] Les PGD apparaissent, alors, comme la traduction juridique des valeurs présentes et reconnues dans la société. Tel est le cas du principe interdisant de licencier une femme enceinte. La consécration d'un tel principe n'aurait probablement pas été possible au début du siècle, les droits des femmes et des salariés étant peu reconnus. Les années soixante-dix sont, en revanche, marquées par l'affirmation des droits des femmes, ce qui se traduit par un mouvement visant à parachever l'égalisation entre les deux sexes. [...]
[...] En effet, au jour où l'affaire fut jugée, il n'existait aucun texte permettant de sanctionner les atteintes aux personnes après leur mort. Le seul texte qui concerne les expérimentations est la loi du 20 décembre 1988 sur l'encadrement des recherches biomédicales. Mais, ce texte s'applique aux sujets vivants. Quant au code pénal, il ne contenait aucune règle permettant de sanctionner le professeur Milhaud. Il importe, cependant, de relever que, postérieurement cette affaire, le législateur a introduit dans la nouveau code pénal, un délit d'atteinte à l'intégrité du cadavre. [...]
[...] Ces derniers font d'abord l'objet d'une consécration implicite sect., 5/05/1944, Dame veuve Trompier-Gravier) avant d'être énoncés explicitement ass., 26/10/1945, Aramu). Il s'agissait dans ces deux affaires du principe général des droits de la défense. Ce sont les mêmes raisons qui ont poussé le Conseil d'Etat à consacrer le principe général interdisant de licencier une femme enceinte ass., 8/06/1973, Dame Peynet). En effet, ni le code du travail, ni le statut de la requérante ne contenait de règles protectrices. Le juge alors, été amené à consacrer un nouveau PGD. Ce mécanisme trouve parfaitement à s'appliquer à l'espèce. [...]
[...] Dans un autre domaine, mais toujours en matière sociale, le juge a consacré le principe des droits des étrangers résidant régulièrement en France de mener une vie familiale normale, afin de limiter les effets de la politique restrictive d'immigration menée par la France ass., 8/12/1978, GISTI). Ces différents arrêts manifestent donc la politique volontariste du Conseil d'Etat en matière de création des PGD. Ces considérations trouvent une remarquable application en l'espèce Les motivations du Conseil d'Etat Il semble que le juge administratif se soit basé sur une tradition de protection des morts qui imprègnent toute notre droit, et sur les positions prise par le Comité national d'éthique. [...]
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