Pour la satisfaction de leurs besoins courants et l'exécution des missions d'intérêt général dont elles ont la charge, les personnes publiques peuvent soit faire usage de leur pouvoir d'autorité et par suite édicter ou imposer par voie générale et impersonnelle un certain nombre de mesures ou d'actes ordonnés aux fins précitées (pouvoir de réquisition par exemple), soit, comme tous les particuliers, passer des contrats avec d'autres personnes publiques ou privées.
A une époque où la frontière entre le droit public et le droit privé était relativement floue, la présence d'au moins une personne publique au contrat suffisait à imprimer à ce dernier son caractère administratif (...)
[...] La portée du critère tiré de la CEDC n'est cependant pas universelle et connaît même un certain déclin Les causes en sont nombreuses. D'une part, certaines solutions jurisprudentielles ont mis en évidence le caractère subjectif voire imprévisible de ce critère. C'est ainsi que, contrairement au Conseil d'Etat, le Tribunal des Conflits a jugé qu'une clause de renonciation à la garantie décennale par l'Etat n'était pas pour autant exorbitante du droit commun et a pour ce motif été réputée comme nulle et non écrite (TC CAMB). [...]
[...] En outre, en l'absence de qualification textuelle expresse, la jurisprudence postérieure à la Seconde Guerre Mondiale a utilisé d'autres critères jurisprudentiels alternatifs pour qualifier un contrat d'administratif : - celui tiré de l'objet du contrat et a fortiori si l'on est en présence d'un service à gestion publique (pour une application déjà ancienne : CE, 06/02/1903, Terrier) ; - celui tiré de la présence d'au moins une personne publique voire deux au contrats qui présume de son caractère administratif 08/07/1963, Société Entreprise Peyrot ; TC UAP) ; - celui tiré de la participation du cocontractant à l'exécution du service (CE avril 1956, Epoux Bertin ; TC, UGAP, op. cité) Enfin, lorsque le juge est en présence d'un service public à caractère industriel et commercial (SPIC) ou d'un contrat relatifs au domaine privé des personnes publiques, ce critère est inopérant. Ceci étant, certains contrats relatifs au domaine privé ont pu être qualifié d'administratifs du fait de la présence de telles clauses 17/11/1975, Leclert). [...]
[...] Fondée sur la distinction gestion publique/gestion privée, la notion de clause exorbitante du droit commun (CEDC) implique que les personnes publiques peuvent, si elles le souhaitent, se comporter comme des personnes privées mais qu'elles n'y sont nullement obligées. Le principe posé par ces décisions est donc clair : si la présence d'une personne publique au contrat présume en théorie de son caractère administratif, il est des cas où cet élément organique est insuffisant et doit être complété par une analyse plus fine des clauses du contrat et la détection d'autres indices faisant pencher la balance en faveur de son caractère administratif. [...]
[...] Les clauses exorbitantes en tant que clauses inégalitaires : - clauses plaçant le cocontractant sous le contrôle ou même l'autorité de la personne publique et pouvant se cumuler : ex. contrôle sur les résultats financiers ( CE Ass., 26/02/1965, Société du vélodrome du Parc des Princes), contrôle sur le personnel employé et les tarifs pratiqués (ibidem), - clauses permettant à la personne publique de prendre unilatéralement à l'encontre du cocontractant certaines mesures ou de le contraindre à les prendre : ex. [...]
[...] Par une décision du 19 juin 1952 Société des combustibles, le tribunal des conflits a préféré quant à lui retenir un critère reposant sur l'idée de normalité ou d'anormalité au regard des accords conclus en droit commun : la clause exorbitante étant celle qui ne se trouve pas normalement dans un contrat de droit privé. Elle peut ne pas s'y trouver normalement soit parce qu'elle y serait illégale, soit impossible parce que sans équivalent en droit privé, soit inusuelles parce qu'instaurant une relation inégalitaire entre les parties. [...]
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