« La clause ayant pour objet de conférer aux parties des droits ou de mettre à leur charge des obligations étrangères par leur nature à celles qui sont susceptibles d'être librement consenties par quiconque dans le cadre des lois civiles et commerciale ».
Cette définition, pourtant très utilisée par la Cassation et le Tribunal des conflits s'avère largement restrictive.
En réalité, la clause exorbitante tient son rôle de délimitation des contours du droit privé avec le droit public. Cette notion s'est progressivement installée dans la jurisprudence administrative, dès lors que des personnes publiques auraient pu agir comme des personnes privées. Ce point de départ a, par conséquent, contribué à la naissance du contrat administratif, qui se différencie du contrat de droit commun (...)
[...] Les contrats ne contiennent aucune clause exorbitante, pour autant ils étaient administratifs, leur régime étant très particulier. Le régime applicable au contrat justifie qu'il s'agisse bien d'un contrat administratif. Cette jurisprudence a été appliquée pendant une trentaine d'années à ce type de contrat passé avec EDF. Mais récemment, EDF est devenue une personne de droit privé. Le contrat passé entre EDF et les personnes ne vaut plus. Cette jurisprudence est désormais devenue obsolète, en atteste l'arrêt Société hydraulique du Gord (CCass, 1e ch-civ, 2004). [...]
[...] La clause exorbitante s'inscrit dans une des trois branches. Ce qui confirme alors que si nous sommes en présence d'une clause exorbitante au sein d'un contrat, ce contrat sera qualifié d'administratif C'est en considérant cette affirmation que nous pouvons nous demander si ce critère alternatif de détermination du contrat administratif est pertinent. En raison d'une éternelle indécision, tout comme cette difficulté de captation de la notion de clause exorbitante, il faut se demander en quoi cette clause exorbitante est-elle si difficile à cerner et comment est-elle perçue juridiquement ? [...]
[...] En réalité, la clause exorbitante tient son rôle de délimitation des contours du droit privé avec le droit public. Cette notion s'est progressivement installée dans la jurisprudence administrative, dès lors que des personnes publiques auraient pu agir comme des personnes privées. Ce point de départ par conséquent, contribué à la naissance du contrat administratif, qui se différencie du contrat de droit commun. Finalement, il peut fréquemment arriver que cette administration agisse comme une personne publique dans l'intérêt d'un service public. [...]
[...] Ces clauses inégalitaires sont plus nombreuses. Il y a des clauses où la personne publique peut en l'absence de faute des cocontractants résilier unilatéralement le contrat, souvent pour des motifs d'intérêt général. On retrouve pour illustrer notre propos l'arrêt du Conseil d'Etat du 16 février 1966. Société du vélodrome du Parc des Princes Il peut y avoir un pouvoir de décision utile sans que ça soit une clause exorbitante. C'est souvent dans le cas de la location d'un immeuble à prix faible. [...]
[...] Ces clauses sont exclues dans les relations privées car sont impossibles ou inconcevables. Ces clauses sont illégales en droit privé mais légale en droit public. L'hypothèse contient une ou plusieurs clauses exorbitantes. La jurisprudence utilise fréquemment l'expression clause exorbitante du droit commun Ce critère de la clause exorbitante est à rattacher traditionnellement à un arrêt Société des Granits Porphyroïdes des Vosges Ass juillet 1912). Etait en cause un contrat dans lequel la ville de Lille avait acheté des pavés pour repaver ses rues. [...]
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