« Si vous arrivez à contrôler le processus du choix, vous pouvez contrôler tous les aspects d'une décision » disait le sociologue Robert Bennett. Cette phrase trouve une pleine illustration dans le domaine du droit administratif. En effet dans le cadre de son action l'administration peut prendre des décisions au sein de deux régimes différents : celui de la compétence liée ou du pouvoir discrétionnaire.
Dans le premier cas, l'administration se verra contrainte de prendre certaines décisions, son comportement lui est dicté, et le simple constat de certains faits doit la mener sans qu'aucune autre hypothèse ne puisse être émise de sa part à prendre une décision. A l'inverse, lorsque l'administration dispose d'un pouvoir discrétionnaire, elle peut effectuer un choix parmi plusieurs solutions toutes légales, et ceci en fonction des circonstances.
Ces deux types de pouvoirs administratifs répondent du même principe de légalité et, en ce sens, doivent être contrôlés par le juge. Mais leurs différences rendent l'étendue du contrôle variable selon les actions et appréciations qui peuvent être effectuées par le juge relativement à cet acte (...)
[...] C'est pourquoi ce point précis de procédure n'apparaitra pas comme un revirement spectaculaire et ne sera pas une surprise. En revanche et au delà de cette simple question d'espèce, le CE au travers de son dernier considérant a ici signé un arrêt de principe et a plus largement répondu à une problématique plus ouverte : dans quelle mesure le juge administratif peut il évaluer l'expression d'un pouvoir discrétionnaire de l'administration ? Afin de répondre à cette problématique, le CE a structuré son raisonnement en deux temps : tout d'abord en effectuant une analyse sous jacente du pouvoir d'expropriation de l'administration exercé au travers d'une décision d'utilité public pour ensuite baser ses considérants sur une méthode nouvelle afin de déterminer la légalité de cette décision (II). [...]
[...] Aussi désavantageuses soient-elles sur d'autres points, leur importance équilibre la balance. Hormis l'arrêt rendu en Assemblée le 28 mars 1997, Association contre le projet de l'autoroute transchablaisienne et autres la plupart des annulations de déclaration d'utilité publique se concentrent sur des projets de moindre importance, et dont l'impact de l'annulation sera plus faible. Rappelant le contrôle exercé sur l'erreur manifeste par ces même juge, la théorie des balances tient tout à la fois du contrôle maximal et du contrôle restreint, s'approchant de la notion d'opportunité tout en demeurant cantonné à des appréciations non pas sur l'utilité publique du projet lui-même mais de ses modalités. [...]
[...] C'est ainsi que ceux que les commentateurs qualifièrent de castors, ces administrés qui avaient construits leur maison un an plus tôt sur autorisation administrative et se voyaient opposer une décision d'utilité publique par cette même administration les expropriant, éprouvèrent le besoin d'effectuer un recours devant le juge administratif. A leur sens, le pouvoir discrétionnaire s'apparentait à un pouvoir arbitraire. Et pourtant ce n'est pas le cas, en effet, comme dans le cadre de toutes ses actions, l'administration répond du principe de légalité et doit se soumettre au contrôle du juge. Mais l'étendue de ce contrôle a connu un élargissement du fait de cet arrêt Ville Nouvelle Est. [...]
[...] Une utilisation nécessairement mesurée de la théorie des balances Dans les conclusions de cet arrêt, Braibant mesurait lui-même la puissance que pouvait avoir la nouvelle théorie proposée. C'est pourquoi il précisait que son usage devait être limité, comme le Code de déontologie médicale le préconisait dans un autre domaine, à un exercice avec tact et mesure Ainsi, un tel outil devait, selon son créateur même, demeurer bridé et assez étroit pour ne pas substituer à la subjectivité de l'administration celle du juge. [...]
[...] Enfin, en sus de la doctrine qui doute de l'application sage et précautionneuse de cette théorie du bilan, les juges eux même se montrent prudents à son égard, se refusant fréquemment à l'utiliser par peur de devenir des administrateurs. Pourtant, l'utilité d'un tel bilan est incontestable, dans la mesure où celui-ci est réalisé de manière juste et strictement dans le champ de compétence du juge. Tous les pouvoirs conférés au juge administratif peuvent trouver leur justification dans les audaces de l'administration, et rejeter la possibilité d'un examen de la légalité au motif que celui-ci pourrait être sujet à débordement peut apparaitre comme une méfiance disproportionnée de plus à l'égard du juge. [...]
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